El Notario del Siglo XXI - Revista 83

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Por: ENRIQUE BRANCÓS NÚÑEZ
Notario de Girona


NUEVAS AMENAZAS A LA SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA DERIVADAS DEL DOBLE CONTROL DE LEGALIDAD

A propósito de un artículo de F.P. MÉNDEZ publicado en la Revista Jurídica de Cataluña

La tesis

En el artículo que ahora se comenta, aparecido en Revista Jurídica de Cataluña, número 1-2018, págs. 9-40, F. P. MÉNDEZ plantea una concepción artificial del requisito de buena fe que ha de reunir el tercero hipotecario para merecer la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Para MÉNDEZ hay buena fe cuando el tercero contrata a la vista de la consulta del Registro de la Propiedad aunque quede probado que conocía determinados hechos o circunstancias fácticas que desvirtúan el contenido de dicho Registro. Sostiene que para adquirir la propiedad inmueble, una vez incorporada al Registro, solo debe atenderse al mismo. No cabe la teoría del título y el modo en la propiedad inscrita. Todo el sistema traslaticio del dominio del Código Civil queda sustituido por la Ley Hipotecaria. Aunque el adquirente conozca indudablemente que el titular registral ha transmitido mediante título y modo a otra persona, puede ignorar olímpicamente esta circunstancia.

Este final requiere un paso previo. Para MÉNDEZ, en el Registro de la Propiedad no se inscriben títulos como reza el Título Primero de la Ley Hipotecaria (Del Registro de la Propiedad y de los Títulos sujetos a inscripción) y el artículo primero de la Ley Hipotecaria (El registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos o contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles) sino que, afirma, la inscripción no tiene por objeto publicar procesos transmisivos consumados extrarregistralmente (es decir, en el mundo real) sino que es un instrumento de intervención directa e institucional del Estado en el sistema transmisivo con la finalidad de facilitar el intercambio personal, haciendo que los derechos sean más seguros… siendo así que la propiedad inmueble inscrita la atribuye el registrador con su inscripción. Quien pudiendo inscribir su adquisición no lo hace no adquiere la propiedad sino una especie de ius ad rem.
Para cerrar el círculo, MÉNDEZ concluye que el Registro no publica títulos de adquisición para que sean conocidos erga omnes, sino que los “publifica”. Es decir, que la inscripción contiene una declaración formal de reconocimiento por el Estado de la titularidad, que no nace hasta este momento. Declaración que se produce tras el análisis que hace el registrador de todo el negocio transmisivo previo.

El error de partida

MÉNDEZ deforma la expresión “inexactitud registral”. Según él, la “inexactitud registral” es un error en el seno de la propia inscripción o en relación a otros asientos del Registro. Por contra, para el común de los autores y para la Ley Hipotecaria, la “inexactitud registral” es la disparidad (que obviamente puede venir de un error) entre Registro y realidad “vivida o mundanal” (realidad “extrarregistral” en la concepción registralista, como si el mundo fuera el registro y el resto la estratosfera). La presunción de exactitud del artículo 38 LH -que no es más que eso, una presunción iuris tantum- parte de esta premisa. Se presume que realidad y Registro coinciden salvo que resulte lo contrario.

"MÉNDEZ sostiene que para adquirir la propiedad inmueble, una vez incorporada al Registro, solo debe atenderse al mismo"

Como consecuencia de lo anterior, la tesis de MÉNDEZ concluye que un comprador de un inmueble, aún a sabiendas de que el vendedor ha vendido antes a otra persona, si ésta última no ha inscrito, puede comprar de buena fe. Asegura que este sujeto actúa de buena fe porque solo ha de contemplar el contenido del Registro sin que deba atender a la “realidad extrarregistral”.
MÉNDEZ considera que quien no inscribe “parasita el sistema de seguridad del tráfico jurídico”… “perjudicando con ello a la inmensa mayoría” y, por ello, no merece protección, aunque el tercer adquirente tenga conocimiento por el mundo “extrarregistral” -es decir, real- de que quien le transmite no es un verus dominus. Para este autor da igual que el comprador vea la finca ocupada por un tercero o se dé cuenta de que en el Catastro figura otro titular que es quien paga el Impuesto de Bienes Inmuebles. No tiene que hacer nada, ni tomar la más mínima precaución. Si el Registro dice otra cosa hay que estar a lo que diga el Registro. La consecuencia es clara: la inscripción, por más que trate de ocultarlo, se convierte en obligatoria y constitutiva por la vía de los hechos.
Pero resulta que el legislador español solo está dispuesto a proteger a quien presenta un mínimo de buena fe, por no decir de buena voluntad. No vale ampararse en el contenido del Registro si conoce la inexactitud de éste entendida en sus rectos términos, como discrepancia entre el Registro y la realidad “mundanal”. Es decir, si conoce que el titular ha vendido a otro, o que ha ejercido violencia, o que el negocio es nulo, etc. Es decir, si conoce que Registro y realidad no se corresponden.

La mistificación de conceptos

Para construir su teoría MÉNDEZ introduce una serie de conceptos novedosos que solo existen en su planteamiento particular. Así:
- La contratación impersonal. Con ello pretende demostrar que no debe hacerse caso de las personas ni de los datos emanados de la realidad jurídica “mundanal”. Hoy el comprador inmobiliario no compra fincas sino una especie de títulos-valores que recaen sobre inmuebles y que es el Registro de la Propiedad quien los genera. La compra inmobiliaria es un acto de mercado… ciego, cabría añadir. El comprador solo ha de atender a la realidad registral, nunca a la extrarregistral. La realidad “real” quedaría fuera del mercado. El argumento de MÉNDEZ: un comprador que no inscribe ha colaborado mediante un comportamiento omisivo, dañino para el buen funcionamiento de los mercados inmobiliario e hipotecario y, por ello, es castigado a quedar fuera de toda protección. Incluso en el caso de que conozca personal y directamente el hecho que desvirtúa el contenido del Registro. Es más, asegura que la opción por la no inscripción durante, al menos, un cierto tiempo (no se sabe cuánto) podría (potencial) ser legítimamente interpretada (¿¿??) por un tercero en el sentido de que el primer adquirente prefiere una indemnización en vez de la conservación de su derecho in natura (lo cual es mucho suponer). Obviamente el planteamiento choca frontalmente con el principio de voluntariedad de la inscripción de los títulos en el Registro de la Propiedad. Aparte de ello, choca con todo el Código Civil. La pretensión de MÉNDEZ de que los inmuebles se contraten como si fueran títulos-valores no es nuestro sistema. Por otra parte es irreal pensar que los inmuebles se venden sin inspección previa, ya sea del propio interesado o del tasador cuando se trata de compras en bloque. El mercado inmobiliario es otra cosa. El propio MÉNDEZ apunta a una “deseable” reforma del artículo 34 LH en la línea que propone, lo que significa que hoy por hoy no dice lo que dicho autor pretende.

"Da igual que el comprador vea la finca ocupada por un tercero o se de cuenta de que en el Catastro figura otro titular que es quien paga el Impuesto de Bienes Inmuebles. No tiene que hacer nada, ni tomar la más mínima precaución. Si el Registro dice otra cosa hay que estar a lo que diga el Registro"

- El Registro no publica, publifica. Es decir, según MÉNDEZ la inscripción es un documento público que contiene una declaración formal de reconocimiento por el Estado de la titularidad. Declaración que se produce tras el análisis que hace el registrador de todo el “proceso” transmisivo.
Choca frontalmente con la idea del legislador español resultante del íntegro contenido del Título Primero de la Ley Hipotecaria, que no en vano, reza literalmente “Del Registro de la Propiedad y de los títulos sujetos a inscripción”. No se inscriben en el Registro los itinerarios transmisivos sino meramente títulos. Y no los “publifica” (extraño palabro) sino que los publica.
Por otra parte, este reconocimiento formal de titularidad por parte del Estado que persigue MÉNDEZ se contradice abiertamente con el artículo 33 LH: “La inscripción no convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las leyes”. No hay “declaración formal de reconocimiento por el Estado de la titularidad” cuando el mismo Estado está proclamando que la inscripción no la convalida y que si el título es nulo también acabará siéndolo la inscripción. Otra cosa es que, para protección del tráfico, se mantenga solamente frente a tercero del artículo 34 LH la ficción de que la inscripción responde a una realidad. Pero si quien inscribe carece de dicha protección respecto de su propio acto adquisitivo, hablar de “declaración formal de reconocimiento del Estado de la titularidad” es ni más ni menos que un contrasentido. Además, el Estado no quiere “publificar” derechos porque la primera consecuencia sería la obligación de indemnizar cuando el derecho estuviera defectuosamente publificado.
- Consecuencia de lo anterior, hasta que se produce la inscripción, solo hay titularidad meramente negocial o titularidad protegida in personam. O sea, cualquier titularidad inmobiliaria “extrarregistral” sería una titularidad meramente negocial (¿¿??) aún cuando el adquirente contara con título y modo. Ello sería así porque la adquisición es un acto de mercado que solo puede desarrollarse atendiendo al Registro e inscribiendo. La realidad “real” es, según MÉNDEZ, “extrarregistral” y no cuenta. El adquirente sin inscripción es un adquirente privado que no está reconocido por el Estado como tal.
Y, pese a ello, afirma que no considera que ello convierta la inscripción en constitutiva. ¿Cómo no lo va a ser si elimina la traditio? Él mismo lo contradice: fuera del Registro -afirma claramente- no se puede adquirir sino un ius ad rem.
El concepto choca tanto con el sistema adquisitivo por el título y el modo, tradicional del ordenamiento jurídico español, como con el sentir y la idea de moralidad que lo ilumina, porque quien pretende adquirir amparándose en un formalismo voluntario como es la inscripción lo que ya sabe que es de otro, no adopta un recto proceder. El adquirente que no ha inscrito no puede decirse que siga un comportamiento dañino para el buen funcionamiento del mercado hipotecario. Si el tercero reúne los requisitos del artículo 34 LH ya queda protegido. Y si no los cumple, su proceder no ha de merecer protección. Otra cosa sería proteger al que intenta adelantar por la derecha y no por el Derecho. El comprador, cuando lo merece, ya está protegido por el artículo 34 LH. Este es el correcto funcionamiento del mercado y no se necesita ni conviene otro.

"Compara MÉNDEZ el sistema español con los sistemas registrales de España, Alemania, Austria y Reino Unido para concluir que obedecen a los mismos principios. No es así"

- La eliminación de la buena fe en relación a la publicidad los arrendamientos. De la supuesta flexibilización de la comprobación del estado posesorio a raíz de la Ley 4/2013, de 4 de junio, artículo 14.1 -“El adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, solo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los artículos 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la transmisión de la finca”-, deriva MÉNDEZ que el adquirente de una finca, aún a sabiendas de que está arrendada, puede desconocer el arrendamiento si no esta inscrito en el momento de la adquisición. La realidad es el Registro y nada más.
No es así. Este precepto exige los requisitos del artículo 34 LH, entre ellos, la buena fe. Por consiguiente, nada añade. Pero es que, además, el artículo 25 LAU reformado por esta misma ley, exige que en la escritura se manifieste expresamente si la finca vendida se halla o no arrendada. Es decir, el comprador “contratante impersonal” no puede confiar en el Registro en contra de lo que diga la misma escritura en relación a la existencia de arrendatarios. Por más que en el Registro no aparezca el arrendamiento, al manifestarse en la escritura la situación arrendaticia, el “comprador impersonal” deberá estar a lo que diga la escritura y mantener el arrendamiento subrogándose en la posición del arrendador. Lo único que dice la ley es que si el vendedor miente y oculta el arrendamiento, el arrendador ya no tiene la antigua protección “suprarregistral”. Se le aplicarán los tradicionales principios hipotecarios. Y, repetimos, en la “contratación impersonal” son práctica diaria las tasaciones de las fincas con la correspondiente inspección presencial de los peritos tasadores en la que se descubre la existencia de arrendatarios. Cabe, pues, concluir este punto con la idea de que en ningún caso se da la posibilidad de que “el contratante impersonal” pueda obviar una realidad que conoce “extrarregistralmente” por el mero hecho de no estar inscrita. El mecanismo establecido por la Ley 4/2013 visto en su conjunto demuestra justamente lo contrario de lo que MÉNDEZ pretende.

Las comparaciones son odiosas

Compara MÉNDEZ el sistema español con los sistemas regístrales de Alemania, Austria y Reino Unido para concluir que obedecen a los mismos principios. No es así.
MÉNDEZ considera que un sistema que derive riesgos al comprador ha de ser evitado. Pues bien, todo el sistema inglés -que presenta como paralelo al español- se basa en la regla caveat emptor, tradicional en los sistemas del common law. El riesgo es del comprador. Si acudimos a la Land Registration Act, 2002, Schedule 3, veremos que el comprador debe ser diligente y que cualquier situación de posesión real del finca (actual occupation) perjudica al comprador siempre que pudiese ser descubierta en una razonable inspección de la finca en el momento de la disposición (…occupation would not have been obvious on a reasonably careful inspection of the land at the time of the disposition…). Es decir, contrariamente a lo que dice MÉNDEZ, en el Reino Unido: a) el comprador debe mostrar una especial diligencia pues debe realizar una reasonabily careful inspection of the land; b) el principio de protección es, contrariamente a lo que MÉNDEZ indicaría, caveat emptor. Es en los sistemas de derecho romano donde la protección deriva del transmitente a través del saneamiento. Por consiguiente, el Reino Unido no avala la construcción pretendida por MÉNDEZ sino que la contradice. La buena fe en la Land Registration Act, pasa por esta razonable inspección de la finca. Y ello, obedece a la realidad “mundanal”. Las fincas siempre se inspeccionan. Si se trata de una compra individual, porque el comprador la visita previamente. Si se trata de una compra en bloque o en masa porque se ordena previamente una rigurosa tasación que comprende una inspección de la finca. Los solicitor ingleses antes de cualquier transacción elaboran un check list con no menos de 80 puntos, muchos relativos al estado del inmueble.

"En su punto álgido el artículo MÉNDEZ carga contra los jueces. 'No es necesario insistir que ello (la consideración de la buena fe) concede al juzgador un amplio margen de discrecionalidad, cuya consecuencia consiste en una peligrosa disminución de la seguridad jurídica y, por lo tanto, en un incremento de las dificultades transaccionales'”

La comparación con el sistema alemán también es forzada en extremo. Para quien desconozca el sistema, en el registro alemán la inscripción es constitutiva del derecho y a ella se llega, en el título inscribible más frecuente que es la escritura pública, a través de la Auflassung, un pacto final de la escritura en la que el transmitente consiente, de forma abstracta, sin causa, que el Registro modifique la titularidad pasando de éste al adquirente. Siendo así que el convenio causal no ingresa en el Registro, sino solo el acuerdo abstracto de mutación del titular, los defectos de aquél no se extienden a éste. En cierto modo, la correspondencia entre la causa del negocio y el acuerdo abstracto de cambio de titularidad, queda bajo el control del notario. Si considera que el acuerdo causal no es válido para causar una Auflassung no deberá incluir tal cláusula en el documento. Prescindir del fondo del negocio traslaticio y residenciar la fuerza transmisiva en una fórmula abstracta es obvio que puede dar mayor estabilidad al tráfico, pero al precio de lesionar el derecho del anterior titular si el negocio causal no justifica la transferencia. Por ello, el sistema alemán no ha sido seguido ni siquiera por otros ordenamientos de su área de influencia. Y menos en España, ni al tiempo de la redacción de la Ley Hipotecaria ni hoy. Y hay que reconocer que nuestro sistema es mucho más equilibrado. El tercero queda protegido siempre, salvo si procede a sabiendas de la situación real contradictoria.
Retuerce adicionalmente el sistema alemán en el sentido de que al ser la inscripción constitutiva no hay propia transmisión hasta la inscripción, aunque limita su análisis al supuesto de doble “contrato traslativo”, de doble venta. Aduce el parágrafo 892-I BGB que establece la presunción de exactitud del contenido del Registro “a menos que se extienda un asiento de contradicción o a menos que el adquirente conozca la incorrección”. A partir de aquí concluye que en el caso de doble transmisión no hay mala fe del segundo adquirente que inscribe en primer lugar porque, no rigiendo el sistema del título y el modo, el primer adquirente no se ha convertido en propietario. Es cierto. Su sistema es así.
Pero, saliendo del supuesto de doble venta, si, por ejemplo, el adquirente sabe que la transmisión y la Auflassung del actual titular es nula porque su transmitente es absolutamente incapaz, el adquirente del actual titular registral resulta conocedor por vía “extrarregistral” de la incorrección del Registro y queda sin protección. Dice WOLFF (Derecho de cosas, Tomo III, Volumen I, 1951, pp. 241 y 242) que “El conocimiento de la inexactitud del registro no es idéntico al conocimiento de los hechos de los que deriva la inexactitud. El adquirente obra de mala fe si conoce la inexactitud, aunque ignore las causas. Por el contrario, obra de buena fe si conoce los hechos, pero no deduce la inexactitud del registro por desconocimiento del derecho…el caso es que, conforme lo demuestra la experiencia práctica, los que conocen los hechos decisivos, suelen conocer también su consecuencia jurídica; a pesar de la carga de la prueba, les corresponderá a ellos explicar cómo se produjo su error de derecho. Por otra parte, ha de bastar que el adquirente haya creído en la impugnabilidad de la inscripción del registro, aunque haya considerado el derecho adquirido como sólo susceptible de dar lugar a acciones de repetición”. Como ejemplo, WOLFF pone el supuesto del incapacitado A, que vende a B que, a su vez, vende a C, que resulta que sabe que A está incapacitado. Solo si C demuestra que cree que la inscripción subsana esta carencia quedaría protegido, pero no en otro caso. Y, como dice WOLFF, pese a la carga de la prueba, a C le corresponderá demostrar cómo se produjo su error jurídico.
Es decir, que aunque el derecho alemán busque la mínima impugnabilidad de las inscripciones basándolas en la Auflassung abstracta y desligada del convenio causal, no se desentiende de la realidad “mundanal” y, si ésta es conocida por el adquirente, no le protegerá la inexactitud registral.

"El tráfico inmobiliario tiene un objeto bien distinto de los títulos-valores y en ningún país del mundo se prescinde de un conocimiento directo del inmueble comprado"

Si vamos a Cataluña (cuna de la Revista Jurídica) vemos que el artículo 621-30 introducido por la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del Libro Sexto del Código civil de Cataluña relativo a las obligaciones y los contratos, no puede ser más contrario a las tesis de MÉNDEZ. Dice el precepto: “Artículo 621-30. Derechos o pretensiones de terceros. 1. El vendedor, sin perjuicio de los efectos derivados de la publicidad registral, ha de transmitir el bien libre de derechos o pretensiones razonablemente fundadas de terceros, que el comprador no conociese ni hubiese podido razonablemente conocer en el momento de concluir el contrato…”. Es decir, el comprador no puede ampararse en el contenido del registro cuando los hechos han sido conocidos por él o podía razonablemente conocerlos por cualquier medio. Volvemos a la reasonabily careful inspection of the land. Los efectos del registro son de publicidad, no de atribución de derechos. Conviene aclarar que el texto se inspira en el moderno Draft Common Frame of Reference entregado a la Comisión Europea en 2009… que coincide con la tesis clásica mantenida por nuestro Tribunal Supremo que ya hemos citado.
Para cerrar este punto, basta simplemente constatar que ni el derecho inglés ni el alemán ni el catalán ni el español circunscriben la buena fe al contenido del registro sino que toman en cuenta la realidad. Como no podría ser de otra forma si entendemos que el motor del derecho privado son la voluntad y la rectitud humanas. Ningún derecho ampara a quien, a sabiendas, es capaz de producir fríamente, en base a consideraciones meramente accesorias, un daño a otro. Es el planteamiento del legislador español en los artículos 34 y 39 LH. No es de buena fe el tercero que conoce la inexactitud registral consistente en una discrepancia entre registro y realidad. La tesis de MÉNDEZ sobre la inexactitud registral no se da ni en España, ni en Reino Unido, ni siquiera en Alemania.

Los jueces como fuente de incertidumbre

En su punto álgido el artículo MÉNDEZ carga contra los jueces. “No es necesario insistir que ello (la consideración de la buena fe) concede al juzgador un amplio margen de discrecionalidad, cuya consecuencia consiste en una peligrosa disminución de la seguridad jurídica y, por lo tanto, en un incremento de las dificultades transaccionales”. En suma, el juez carece de criterio para manejar el tema y restaurar la legalidad. O, al menos, no tiene tanto como el registrador que practicará una inscripción por un procedimiento no contradictorio atributiva del derecho de propiedad.
Así, prefiere hablar de registro de derechos antes que de registro de títulos. La idea es que el derecho lo cree el registrador y no los particulares contratantes, verdaderos sujetos de los derechos. Idea que ya latía detrás del trasnochado concepto de la inscripción “conformadora”. Pero, para que la inscripción confiriera los derechos de forma inatacable, dichos derechos deberían basarse en una abstracción previa del negocio originario, nada más lejos de la idea causalista en que, afortunadamente, se fundamenta el derecho español. Lo contrario sería consagrar el despojo sin causa ni defensa. Solo en un sistema de inscripción abstracta absoluta podría construirse un registro atributivo de derechos y es obvio que no es el caso ni tendría encaje constitucional alguno.

Conclusión

El artículo 34 LH ha venido prestando un ejemplar servicio a la seguridad jurídica combinando las garantías que exige el tráfico con el instituto de la buena fe que debe presidir toda la contratación entre particulares. Podría decirse que es un precepto modélico. No precisa reforma ni revisión. El tráfico inmobiliario tiene un objeto bien distinto de los títulos-valores y en ningún país del mundo se prescinde de un conocimiento directo del inmueble comprado. Sea obtenido por el propio comprador, sea a través de los tasadores en las operaciones masivas. Hay demasiados detalles que conforman el valor de un inmueble como para comprarlo a ciegas. Lo que los ingleses describen como reasonably careful inspection of the land at the time of the disposition no hace sino describir el proceder de un adquirente prudente. Las fincas no son derechos abstractos. Por ello, el artículo 34 LH no precisa cambios. Y menos si es para primar la mala fe haciendo como que se ignora lo que se conoce.
En cuanto a la idea de la “publificación” como medio de atribuir la propiedad inmobiliaria a través de la acción taumatúrgica del registrador en la inscripción, tampoco casa con el artículo 33 LH que taxativamente dispone que la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos conforme a las leyes.

Palabras clave: Registro de la Propiedad, Seguridad jurídica, Buena fe, Tercero hipotecario.
Keywords: Land Registry, Legal security, Good faith, Third mortgage.

Resumen

El autor analiza de manera crítica el artículo aparecido en Revista Jurídica de Cataluña, número 1-2018, págs. 9-40 escrito por F. P. MÉNDEZ que plantea una concepción artificial del requisito de buena fe que ha de reunir el tercero hipotecario para merecer la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. A juicio del autor el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ha venido prestando un ejemplar servicio a la seguridad jurídica combinando las garantías que exige el tráfico con el instituto de la buena fe que debe presidir toda la contratación entre particulares.

Abstract 

The author provides a critical analysis of the article published in the Legal Journal of Catalonia, number 1-2018, pp. 9-40, written by F. P. MÉNDEZ, which considers an artificial conception of the requirement of good faith that must be met by the third mortgage to merit protection under article 34 of the Mortgage Law. In the author's opinion, article 34 of the Law has provided an impeccable service for legal security, by combining the guarantees required by legal traffic with the institute of good faith which must govern all contractual relations between individuals.