El Notario del Siglo XXI - Revista 83

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Por: RICARDO CABANAS TREJO
Notario de Fuenlabrada


NUEVAS AMENAZAS A LA SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA DERIVADAS DEL DOBLE CONTROL DE LEGALIDAD

Sobre el alcance de la calificación del Registro Mercantil en la doctrina reciente de la DGRN (parte II y conclusión lastimera)

La segunda parte del trabajo ya está centrada en la resolución citada al comienzo de 30 de mayo de 2018 de la DGRN. Como adelanté en la primera parte, la singularidad del caso resuelto es que no se refiere propiamente a la entidad de la infracción cometida en el procedimiento de adopción del acuerdo en Junta General, cuya realidad y gravedad tampoco se ocultan por el recurrente, sino a la ausencia de impugnación. Según parece, la Junta General de una SRL con la presencia del 54’32% del capital social acuerda por unanimidad la disolución de la sociedad y la aprobación del balance de liquidación. En el caso las infracciones estaban referidas a la insuficiencia del quórum estatutario de votación y al hecho de haber celebrado la Junta General en una ciudad distinta a la del domicilio social (1). Para el notario recurrente estos hechos habían quedado sanados mediante la caducidad de la acción, deviniendo inimpugnables e inscribibles los acuerdos en el Registro Mercantil. Como se trata de un hecho negativo y los mecanismos indagatorios del Registro Mercantil están muy limitados, el recurrente insiste en la ausencia de todo vestigio de la impugnación en el Registro Mercantil en forma de una anotación preventiva de demanda o de suspensión, del mismo modo que reivindica el papel del órgano de administración/liquidación para hacer esa declaración con eficacia frente al Registro Mercantil.

No ha de sorprender esta argumentación, que en el pasado ha sido utilizada por la propia DGRN (Res. 30/07/2001) (2), y hasta cuenta con algún ejemplo normativo (art. 247.2.2º RRM, referido, precisamente, a la aprobación del balance final de liquidación) (3). En condiciones normales, muy probablemente la DGRN habría despachado el asunto con la idea, tan de su agrado, de que la protección de los derechos del socio no recae exclusivamente en su iniciativa (Res. 2/10/2015), y por tanto el Registro Mercantil está para proteger a los socios de “sí mismos” (4). Pero los tiempos han cambiado y la reforma de 2014 pesa mucho, por eso la DGRN nos sorprende con una resolución larga, muy argumentada, que pretende salir al paso de lo que podría significar una apertura incontrolable del Registro Mercantil a todo tipo de acuerdos. Por emplear la expresión castiza, se pone la venda antes de la herida, no fuera a ser que por esta vía se termine abriendo una peligrosa brecha en la fortaleza registral. Una brecha de ese calibre haría difícilmente sostenible el modelo vigente de un Registro Mercantil con un mandato de control exhaustivo de los actos y negocios societarios, y en este momento la noción de control es la principal garantía de supervivencia del modelo, al haberse superpuesto claramente a su función publicitaria primigenia.

La caducidad de la acción

Pero antes de entrar en los argumentos de la DGRN conviene reparar brevemente en el significado de la caducidad de la acción de impugnación. La aplicación de las categorías propias de la invalidez y de la ineficacia contractual (inexistencia, nulidad, anulabilidad, rescisión, resolución, confirmación, revocación) a un negocio societario de este tipo ha resultado siempre muy problemática. Si nos remontamos al Código de Comercio de 1885 -CCom-, sobre la frágil base de los artículos 151 y 156 del mismo, y del Código Civil -CC- como Derecho común, se aceptó la posibilidad de impugnar los acuerdos ilegítimos, ya lo fueran por infracciones de procedimiento o de contenido. Pero uno de los grandes problemas estaba en la posibilidad de la prescripción sanadora, tomándose del Derecho contractual la distinción entre nulidad radical no susceptible de sanación, y la mera anulabilidad sanable por el trascurso de un plazo, que algunos situaban por analogía en los cuatro años del artículo 1301 CC, y otros en los quince años del artículo 1964 CC, por entender que la acción para la invalidez de un acuerdo no es de nulidad de un contrato, sino que deriva del mismo para pedir su cumplimiento. En todo caso el trámite procesal era el declarativo de mayor cuantía, no había otro. Posteriormente, la LSA de 1951 introdujo un procedimiento especial de impugnación de los acuerdos sociales (art. 70), del que solo se podía hacer uso en un limitado plazo de cuarenta días a partir del acuerdo o de su inscripción. Daba igual la gravedad de la infracción cometida, solo había cuarenta días para utilizar esa específica vía procesal. Decaída esta posibilidad por aquietamiento quedaba abierta todavía la de acudir al procedimiento declarativo ordinario, obviamente en los plazos generales -o sin plazo- deducibles ahora del Derecho común, igual que antes de la LSA. Pero esta posibilidad estaba restringida a los acuerdos contrarios a la Ley, cuya pretensión expresamente identificaba la Ley como una acción de nulidad. Con estos antecedentes la gran reforma societaria de 1989, sobre la base de eliminar el procedimiento especial de la LSA de 1951, acaba con la amenaza de la indefinida impugnación de los acuerdos sociales mediante el establecimiento de unos breves plazos de caducidad, transcurridos los cuales se produce el efecto purgante que convierte a los acuerdos en inatacables, salvo que resulten contrarios al orden público “por su causa o contenido”. Pero en su presentación formal esta reforma legal resultaba algo paradójica, pues ahora sí que se habla de unos acuerdos que “serán nulos” mientras otros “serán anulables”. Es decir, trae al texto de la Ley un nomenclátor propio del Derecho contractual, pero con una finalidad ordenadora del régimen instaurado, nada más, pues en realidad aplicando las ideas propias del sistema de procedencia todos los acuerdos sociales eran anulables, con la única excepción de los contrarios al orden públicos, pues todos resultan inatacables por la caducidad de la acción. La distinción nulos/anulables solo era instrumental para fijar plazos diferentes (un año, cuarenta días) y las condiciones de legitimación activa. Con esta información se entiende mejor la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, que pone fin a la distinción entre acuerdos nulos (contrarios a la ley) y acuerdos anulables (opuestos a los estatutos o lesivos al interés social) y pasa a hablar únicamente de acuerdos impugnables sujetos a un régimen unificado, salvo la especialidad de los acuerdos contrarios al orden público (ahora, también, por sus circunstancias).

El inicio del cómputo

Sentada esta premisa, la cuestión se traslada al cómputo del plazo cuando se trata de acuerdos inscribibles, pues en el texto anterior a la reforma de 2014 el plazo computaba desde la fecha de publicación en el BORME. En el pasado se puso de manifiesto el peligro de resucitar la tesis de la imprescriptibilidad, al dejar que la acción permaneciera viva indefinidamente por falta de inscripción del acuerdo, sobre todo cuando el defecto se hubiera calificado como insubsanable por el Registro Mercantil, pues, por muy insubsanable que sea, sin contrariedad con el orden público el acuerdo también era susceptible de convalidación (5). Para evitar así que la falta de publicidad registral convirtiera la refutación en imperecedera ha sido y sigue siendo frecuente en la práctica judicial distinguir entre socios y terceros, con el argumento de que el cómputo legal desde la inscripción solo estaba destinado a proteger a estos últimos, cuya única fuente de conocimiento es la publicidad obtenida a través del Registro Mercantil, no así a los socios que hubieran tenido conocimiento de la adopción del acuerdo antes y al margen del Registro Mercantil, admitiendo -incluso- notificaciones a los socios ausentes no previstas en la Ley para provocar el inicio del cómputo. La resolución da cuenta de esta doctrina judicial de la que se sirve el recurrente para sostener que la acción impugnatoria ya había caducado.

"La singularidad del caso resuelto es que no se refiere propiamente a la entidad de la infracción cometida en el procedimiento de adopción del acuerdo en Junta General, cuya realidad y gravedad tampoco se ocultan por el recurrente, sino a la ausencia de impugnación"

Que el argumento es un torpedo que impacta en la línea de flotación del actual modelo de Registro Mercantil resulta algo más que evidente, y por eso la DGRN se esfuerza en negar la mayor. Lo hace de forma muy sibilina, pues no le corresponde a un centro administrativo decir a los jueces cómo han de computar un plazo procesal, pero incurriendo en lo que me parece -en sentido coloquial- una posible desviación de poder, se permite la osadía de colar en su argumentario la tesis de un “importante sector doctrinal” que tras la reforma de 2014 sostiene la interpretación más descaradamente registralista, es decir, que en la nueva redacción del artículo 205.2 LSC el plazo no corre hasta la inscripción, llegando a insinuar que -quizá- la doctrina jurisprudencial tenga que cambiar. No debemos olvidar que la doctrina de la DGRN goza de un indudable prestigio, también entre los jueces y tribunales, y por eso resulta ninguna nimiedad que la DGRN preste oídos a una interpretación revisionista. Hasta cierto punto la realza y con ello invita a su posible toma en consideración por parte de los jueces. En lugar de ceñirse a la interpretación actual que estos hacen, quiere incidir en la interpretación futura con todo el peso de su autoridad mediante una lectura descaradamente pro domo sua. De ahí la desviación indicada. Qué fortuna tendrá el intento, ya se verá, pero de momento no parece que los jueces hayan sentido la necesidad de cambiar el criterio que venían aplicando, al contrario se reafirman en él con argumentos muy serios (6).
Al margen de esto, la pretendía interpretación revisionista resulta insostenible. La nueva alusión en el artículo 205.2 LSC al acuerdo “inscrito” parece que obliga a esperar a la práctica del asiento para iniciar el cómputo, pero con la posibilidad de impugnar el acuerdo desde su adopción. Esta última sigue siendo la regla general para toda clase de acuerdos, inscribibles o no, y con independencia de la naturaleza de la inscripción en el caso concreto (aunque excepcionalmente fuera constitutiva), pues desde que se adopta el acuerdo ya es impugnable. La duda surge cuando ha transcurrido el plazo de un año desde el acuerdo, y aún no esté inscrito ¿habrá caducado la acción? ¿renacerá la acción por un nuevo plazo de un año si se inscribe después? Una enmienda presentada en el Congreso parecía inclinarse por esta segunda solución, al intercalar el adverbio “además” (enmienda nº 71). La clave, sin embargo, está en la explícita mención a la oponibilidad de la inscripción, pues el artículo 21.1 CCom refiere esa oponibilidad, dependiente de la publicación en el BORME, a los terceros de buena fe. Esta alusión a una cualidad propia del tercero confirma la distinción anterior referida a los socios, sobre todo los presentes/representados en la Junta General  (7). Para ellos el acuerdo es vinculante desde su adopción, y por eso igualmente oponible (salvo que la DGRN entienda que ahora toda inscripción es constitutiva, pero a eso -aún- no se atreve). Tanto es así que en la nueva regulación de la legitimación activa se habla expresamente de socio que hubiera adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo (art. 206.1.I LSC). El nuevo socio no tiene derecho de impugnación (salvo orden público), porque el acuerdo social se presenta para él como un hecho consumado, al margen de que una eventual nulidad futura también le afecte, y lo es por razón de la fecha del acuerdo, no de su inscripción, otra vez con independencia de su posible naturaleza constitutiva. Por idéntico motivo, para el socio que ya lo era con anterioridad, el plazo no ha de correr en su contra desde la inscripción, sino desde que se adopta, sin perjuicio de atender en algunos casos concretos al conocimiento efectivo del acuerdo por su parte (socio ausente habiéndose hecho la convocatoria de forma incorrecta; socio no convocado porque la sociedad le niega esa condición), siempre que se pueda acreditar con un mínimo de fehaciencia esa fecha. De no ser así, en estos casos de ignorancia real -o probable- del acuerdo, la sociedad habrá de pechar con el cómputo desde la fecha de la inscripción.

El efecto bumerán

De todos modos, quizá la estrategia de la DGRN termine resultando contraproducente y se vuelva en su contra, pues, si realmente el cómputo para todos ha de empezar a partir de la inscripción (8), la única forma de impedir que resucite el espectro de la imprescriptibilidad es facilitando el acceso de esos acuerdos al Registro Mercantil. Ya no es solo una cuestión de publicidad, sino de pura seguridad jurídica permitir que opere el plazo legal de caducidad. La solución estaría en línea con la tesis mantenida en la primera parte de este trabajo, es decir, la necesidad de rebajar el nivel del control a los requisitos mínimos esenciales de procedimiento, dejando fuera todo lo referente a su mera irregularidad, por muy grave que pueda parecer la infracción al Registro Mercantil. Como dijera la Res. 13/1/2015 en un rapto de elogiable sinceridad: “habida cuenta del ámbito propio del procedimiento registral, accediendo a la inscripción cuya práctica es objeto de debate en el presente recurso no se impide la adecuada reacción de quienes se consideren con derecho a cuestionar la validez de los acuerdos de que se trata, mediante la correspondiente acción de impugnación de los mismos, por defecto de convocatoria de la junta general que los adoptó, cuyo conocimiento corresponde a los tribunales, con la eventual solicitud de las medidas cautelares que en su caso pudieran adoptarse, entre ellas la anotación registral de la demanda o la resolución de suspensión de dichos acuerdos”. Al final la misma entrada masiva de acuerdos sanados por el tiempo que se quiere evitar por esta resolución, se habría de producir de todos modos por la necesidad de aplicar un menor rigor calificador que haga posible -precisamente- esa inscripción y, con ello, la caducidad de la acción. Podrá eludir la sartén, pero no las brasas. No hacer lo uno, pero tampoco lo otro, pone al Registro Mercantil en contra de su propia función y de la lógica del mismo sistema impugnatorio, al que repele esa aparente imprescriptibilidad. El problema es que justamente esa actitud “ni … ni” es la que aplica la DGRN.

"La DGRN nos sorprende con una resolución larga, muy argumentada, que pretende salir al paso de lo que podría significar una apertura incontrolable del Registro Mercantil a todo tipo de acuerdos"

Pero lo mejor es que la DGRN acaba haciendo de la necesidad virtud y convierte una debilidad del procedimiento registral en una excusa inapelable a su favor. Como su premisa es que el Registro Mercantil ha de controlarlo todo, para que éste pudiera aceptar la caducidad de la acción habría de estar en condiciones de verificar que realmente el plazo ha corrido para todos los socios y que ninguno de los legitimados ha interpuesto la acción. Pero esto exige la apreciación de un conjunto de factores que derivan de una situación de hecho, de la posición relativa del actor y de la valoración de la conducta de las partes, y “no puede pretenderse que en el estrecho ámbito del expediente registral, caracterizado por la exclusiva aportación de la documentación pública que le sirve de sustento, pueda el registrador apreciar y valorar una serie de circunstancias extracartulares de las que depende la efectiva caducidad de la acción y que, por su naturaleza, están reservadas al conocimiento de los tribunales”. Esto sí que es desempeñarse con astucia. Las mismas insuficiencias del procedimiento registral invocadas para justificar una rebaja de los estándares de control, sirven ahora para excusar la perpetua inacción del Registro Mercantil, ya que no puede constatar los hechos de los que derivaría esa caducidad. A lo que podríamos añadir que ni estos hechos, ni otros muchos que tienen reflejo en sus asientos, pues como regla general el consentimiento social no se presta de modo unitario en el documento público llamado a plasmarlo en su integridad -a diferencia del Registro de la Propiedad-, sino que dicho documento solo refleja un acuerdo social gestado a lo largo de un procedimiento, la mayor parte del cual discurre fuera del mismo. Lo único que cabe demandarle a esa documentación es que cumpla los mínimos impuestos con carácter general, y si lo hace ya tenemos "consentimiento". Tanto es así, que en última instancia todo el entramado de nuestro Registro Mercantil descansa en que se reputa "veraz y exacto" -en palabras de la Res. 16/6/1994- el contenido de unas actas privadas, que simplemente hay que creerse. Esto supuesto, por la propia lógica del sistema, y atendiendo a los precedentes citados al principio, tanto de ella misma, como del Reglamento del Registro Mercantil, no veo tan grave inconveniente en aceptar ahora la declaración “responsable“ de los administradores/liquidadores sobre un hecho negativo, siempre que no resulte contradicha por el propio Registro Mercantil (recordemos que la anotación es posible, esté o no inscrito el acuerdo, Res. 29/1/2018; sobre la acreditación de un hecho negativo, v. Res. 12/11/2001). Por supuesto, lo que nunca habría es un efecto preclusivo de algo que accede al Registro Mercantil por virtud de una mera manifestación. Es decir, si la declaración es inveraz, el proceso judicial en marcha seguirá su curso, y ningún problema habrá en inscribir la sentencia futura y cancelar el acuerdo (art. 208 LSC), del mismo modo que tampoco se verá perjudicado el socio que aún pueda impugnar, aunque, paradójicamente el asiento habrá servido -al menos- para que el plazo empiece a correr frente a él, y un mínimo de diligencia también es exigible a quien, estado legitimado para impugnar, opta por cruzarse brazos y no darse por enterado. Y lo mismo cabe decir de una posible infracción del orden público, cuya mera eventualidad no ha de impedir que opere la regla general, pues la inscripción no es convalidante. Ciertamente, como señala la DGRN no está al alcance de la parte y tampoco del Registro Mercantil decidir si ha existido infracción del orden público, y por eso lo procedente es inscribir y seguir con esa posibilidad, que siempre estará abierta (9).

La pretendida permanencia de la nulidad

En esa misma línea de llegar a conclusiones excesivas partiendo de una primera afirmación en apariencia correcta, la DGRN pretende mantener la clausura registral con el argumento de que la caducidad de la acción no convierte en válidos los acuerdos tachados de nulidad. Formulado en términos tan generales el argumento es incorrecto, pues hace por completo inútil el efecto mismo que la Ley persigue con la caducidad, pero tiene un indudable poso de verdad, pues la acción de impugnación solo es uno de los mecanismos de reacción a disposición de quien se vea afectado por el acuerdo, y esos otros mecanismos no han de verse necesariamente impedidos por aquella caducidad, pero todo dependerá del tipo de acuerdo y de sus efectos. Pensemos en un acuerdo de Junta General que claramente extravase las competencias de ésta, como imponer a los socios la “novación” de algunos contratos que tengan con la sociedad, el despido de un socio trabajador o exigir la devolución de cantidades pagadas en el pasado por la sociedad. El socio discrepante simplemente ha de ignorar el acuerdo, y en su caso reclamar el cumplimiento del contrato en los términos convenidos, o bien oponerse a las pretensiones de la sociedad (10). El socio podrá actuar del modo que considere oportuno, y una eventual actitud pasiva por su parte en orden a la impugnación del acuerdo nada convalida, ni le impide otras formas de reacción, y esto sin necesidad de acudir a la noción de orden público para desembarazarse del acuerdo solo porque haya pasado el plazo de un año (11). Lo mismo si el acuerdo contraviene los límites imperativos a la autonomía estatutaria, pues lo que los socios no pueden llevar a los estatutos en el mismo acto fundacional, ni aprobar por unanimidad después en Junta General universal, obviamente no se convierte en válido solo porque no se haya impugnado el acuerdo de Junta General que aprobó su reforma. Pero eso no impide, dependiendo del tipo de infracción, que la caducidad de la acción opere en la práctica la plena convalidación del acuerdo y por esa vía despliegue todos sus efectos. Es lo que normalmente ocurrirá con los vicios que solo aquejen al procedimiento de adopción del acuerdo, pero no a su contenido, pues una vez superado el plazo de impugnación todos los socios, incluidos disidentes y ausentes, quedan sometidos a él (art. 159.2 LSC). Sentada la regla, a ella debe ceñirse el Registro Mercantil precisamente por su limitación de función y de medios, y ya serán los tribunales los que se encarguen de aplicar los matices y distinciones, que indudablemente pueden darse.

"Para evitar que la falta de publicidad registral convirtiera la refutación en imperecedera ha sido y sigue siendo frecuente en la práctica judicial distinguir entre socios y terceros"

Frente a esta evidencia la DGRN ensaya una doble falacia. La primera resulta bastante sorprendente, pues pretende distinguir los efectos “dentro” de la sociedad, de los efectos en “otros” ámbitos, que entonces debemos suponer “fuera” de la sociedad, y para que nada falte pone en relación el Registro Mercantil con el Registro de la Propiedad, pensando en que tuviera lugar una transmisión de inmueble ¡por fin tenemos un tercero! Pues bien, inspirado en nuestro caso imaginemos que el administrador inscrito, convertido en liquidador -aún no inscrito- por mor del acuerdo -supuestamente irregular- de disolución, vende como acto de liquidación un inmueble que era activo esencial de la sociedad. En tanto no caduque la acción, cabría revertir la situación por anulación del acuerdo de disolución y vuelta al estado de sociedad activa, lo que -quizá- pudiera afectar al tercero. Pero, una vez caducada ¿se imagina alguien que el mismo socio que estuvo silente pueda pretender la anulación de la venta sobre la base de la nulidad -no declarada- de un acuerdo de Junta General, o por emplear los mismos pomposos términos de la DGRN, por “la indiscutida nulidad del título que causaliza la adquisición”? No veo cómo se pueden distinguir aquí los “efectos” en el ámbito del derecho de sociedades, donde la DGRN admite la convalidación, de los efectos en “otros” ámbitos, donde la DGRN la rechaza, aunque al final para el tercero que se relaciona con la sociedad, no sé muy bien si desde el derecho de sociedades, desde el derecho civil, desde el derecho registral, o desde el derecho canónico -ya puestos-, todo se limita a un problema de representación, y de representación societaria por más señas.

"Quizá la estrategia de la DGRN termine resultando contraproducente y se vuelva en su contra, pues, si realmente el cómputo para todos ha de empezar a partir de la inscripción, la única forma de impedir que resucite el espectro de la imprescriptibilidad es facilitando el acceso de esos acuerdos al Registro Mercantil"

La segunda falacia no le va a la zaga, pues termina poniendo a los administradores como excusa. Coincido con la DGRN en que su deber es promover las vías de regularización de la situación, en su caso siendo ellos los que impugnen el acuerdo supuestamente ilegal, pero no deja de ser un problema suyo, que habrá de resolverse en términos de responsabilidad de haberlo omitido. No solo eso, es que los administradores están expuestos a responsabilidad por su deber de diligencia, aunque cuenten con la cobertura de un acuerdo de Junta General formalmente válido (art. 236.2 LSC). En nuestro caso la situación realmente es paradójica, pues los administradores salientes convocaron la Junta General en forma que ellos deben entender correcta, y los liquidadores entrantes lo hacen para un cometido muy concreto, que deben ejecutar. Si al final su propia inacción impugnatoria ha permito la sanación del acuerdo, ya se verá por un juez en qué términos incide sobre su responsabilidad, pero tampoco se ha de excluir que lo más conforme con el interés social fuera precisamente ejecutar la liquidación. Pero esto nada tiene que ver con el tema que ahora nos ocupa, y como regla la propia DGRN tiene muy claro que una cosa es el régimen legal aplicable -en este caso, la caducidad de la acción- y otra la posible responsabilidad de los administradores (Ress. 31/1/2018 y 1/10/2013). Ignoro por qué no ha de ser igual en este caso.

El principio de legitimación

Pero la extravagante alusión de la DGRN al Registro de la Propiedad apunta a la raíz del problema, y no es otro que el traslado al Registro Mercantil de las maneras propias del Registro de la Propiedad, principalmente por la vía de los llamados principios registrales, de inequívoca extracción hipotecaria, y muy probablemente sin otra explicación “real” que la pertenencia de sus funcionarios a un mismo colectivo (12). Así, suele afirmarse que la función calificadora, en su potencia, está justificada por los robustos efectos que produce la inscripción, efectos que vienen a condensarse en la presunción de validez que deriva del artículo 20 CCom. Pero conviene reparar un poco en una presunción tan rotunda. Pensemos, por ejemplo, en los estatutos de una sociedad, y básicamente aquello que del Registro Mercantil se presume exacto es eso, estatutos y cargos. Acepto que la exactitud me sirve para saber que "esos" estatutos son los de una determinada sociedad, pero ¿también que son válidos? ¿desde cuándo la publicidad registral está por encima de la vigencia de la Ley? El Registro Mercantil no publicita titularidades, las cuales, por sus perfiles nítidos, son o no son; al contrario, recoge previsiones contractuales singularmente complejas, llamadas a regir la vida social en el futuro. Así las cosas, por la sola circunstancia de haber accedido al Registro Mercantil una cláusula estatutaria no es más conforme a la Ley que si permanece fuera de él. En otras palabras, no se transmuta en legal lo que es ilegal, de ahí que ninguna presunción de validez garantice la aplicabilidad de los estatutos para el porvenir. Esto, que es axiomático respecto de una cláusula manifiestamente contra legem, vale con mayor razón para las meramente dudosas -la inmensa mayoría de las que dan problemas-, pues el dato de la inscripción nunca podría amparar una lectura inconciliable con el tenor y el sentido de la ley (13). Pero, además, si ahora nos fijamos en el tercero, nuestra Ley no atribuye un fundamento registral a la tutela del mismo, pues no la condiciona a la inscripción del acuerdo en el Registro Mercantil. Una vez un órgano social ha adoptado un acuerdo pasa a existir en el mundo del derecho como expresión formal de la voluntad de la sociedad y adquiere una apariencia de legalidad derivada del mero hecho de haber sido adoptado por la mayoría requerida de votos de los componentes del órgano. Mejor dicho: así resulta de la apariencia de validez que genera la intervención de los administradores en la ejecución del acuerdo social y de la forma en que éstos lo hayan exteriorizado frente al tercero. El fundamento de su tutela está en la buena fe, no en la previa inscripción, porque se mueve en el plano de la realidad y no en el de la apariencia registral, sin que aquélla le obligue a mayores pesquisas sobre la forma en que internamente se adoptara el acuerdo, fuera de los casos en que el vicio se revele al exterior con total evidencia, y esto dependiendo de una valoración pormenorizada de todos los detalles del caso, que solo compete a los tribunales. El tercero que nos ocupa nada tiene que ver con el del Registro de la Propiedad. En cambio, lo que sí permite la inscripción es una robusta presunción de exactitud, si por tal entendemos la imputación a la sociedad. Por su inscripción el tercero puede presumir, sin necesidad de mayor indagación y con plena cobertura, que el acuerdo es de la sociedad, que es “suyo” y actuar en consecuencia. De no estar inscrito, una mínima carga indagatoria sí que soportaría sobre la existencia del acuerdo y la representatividad de quien afirme su existencia, y de omitirla actuará a su propio riesgo, ya que la buena fe no puede amparar una conducta objetivamente negligente (14).

Un caso singular a modo de conclusión

Quiero concluir este ya largo trabajo con un final -no menos largo- centrado en una anécdota personal, que -creo- ilustra bastante bien todo cuanto he dicho. Hace ya algunos -muchos- años, cuando me dedicaba a comentar en la revista La Notaría las resoluciones mercantiles de la DGRN, recibí una curiosa misiva de un Registro Mercantil. La carta estaba relacionada con un comentario que meses antes había publicado sobre la Res. 24/11/1999 y estaba relacionada con otra resolución que justo estaba a punto de comentar, la Res. 29/4/2000. En ambos casos el problema giraba en torno a una convocatoria judicial de Junta General hecha sin respetar las exigencias de forma previstas en los estatutos, y al menos aparentemente las resoluciones eran contradictorias, pues en la primera se revocaba el defecto, mientras en la segunda se confirmaba. La carta era del Registro Mercantil que había provocado con su nota la primera resolución y a ella se adjuntaba el texto de una sentencia de un juzgado de primera instancia relativa al mismo asunto. Al parecer aquel juzgado había omitido declarar la validez del acuerdo adoptado en la Junta General, lo cual, unido a la segunda resolución, había llenado de alborozo al titular del Registro Mercantil, pues, de un lado, un juez había considerado su postura más ajustada a Derecho, y, de otro lado, apenas unos meses más tarde la propia DGRN había cambiado de criterio en favor del suyo (15).
Permítanme recordar los hechos. En la resolución de 1999, dado que los únicos interesados eran los tres socios personados en las actuaciones, el juez había dispuesto que la notificación de la propia resolución judicial servía de convocatoria, sin tener que hacerse en la forma prevista en los estatutos. En la de 2000 el juez sustituye la convocatoria mediante comunicación individual por otra mediante anuncios en el BORME y en un periódico. En el primer caso le dan la razón al recurrente, en el segundo al Registro Mercantil, pero, realmente, ¿había cambiado la DGRN de criterio? Si por "criterio" entendemos una regla formulada con pretensiones de generalidad y no la solución particularista de un caso concreto, la respuesta solo puede ser negativa. Bastaba leerla para percatarse de que la primera resolución dejaba muy claro que el juez estaba vinculado por las normas de convocatoria, las cuales no puede vulnerar. El hecho de que finalmente se revocara la nota no fue el resultado de la implantación por la DGRN de un contra-criterio, también de alcance general, a modo de excepción a la regla previa, sino simplemente porque en "ese" caso concreto concurrían circunstancias tan especiales que, a juicio de la DGRN, hacían suponer que la finalidad de la convocatoria quedó cumplida. Por el contrario, en la resolución de 2000 dichas circunstancias específicas no concurrieron. Pero lo que está claro es que en ambas resoluciones se formula idéntica regla general, es decir, también en la convocatoria judicial el Registro Mercantil ha de controlarlo todo. A partir de aquí, las circunstancias del caso concreto, y que pudimos conocer gracias a dicha “carta”, nos resultaron muy reveladoras.

"La DGRN pretende mantener la clausura registral con el argumento de que la caducidad de la acción no convierte en válidos los acuerdos tachados de nulidad"

Según parece, al tiempo que los interesados iniciaban el camino del recurso gubernativo, también optaron por el del misterioso artículo 66 LH cuando alude a que éstos acudan a los tribunales, "para ventilar y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos títulos". Problema, que el socio díscolo no impugnó el acuerdo. A la vista de este panorama, los otros dos socios, que ostentaban el restante 50% del capital social, interpusieron una demanda en la que, entre otros pedimentos, solicitaban del juez que declarara válido el acuerdo adoptado por aquella Junta General ¡convocada por otro juez! En otras palabras, el mundo al revés, en lugar de ser el disidente quien impugna, éste, cómodamente, puede limitarse a contemplar sine die cómo el acuerdo sigue sin acceder al Registro Mercantil y mientras tanto aparece como administrador mancomunado de la sociedad. Una especie de suspensión de hecho de los acuerdos, como medida cautelar no prevista -ni pedida- que recibe por la gracia del Registro Mercantil un socio discrepante, pero no impugnante. Al final, el juez no declara la validez de la Junta General, pero tampoco su nulidad por una razón de congruencia, ya que los acuerdos no fueron impugnados, de ahí que en el fallo no se mencione esta petición, fuera de la declaración genérica de desestimación de la misma. El resultado no pudo ser más esperpéntico: de un lado la DGRN dice que se inscriba, de otro un juez no declara válido el acuerdo, pero tampoco nulo. Afortunadamente para los demandantes el resultado final vino a ser el mismo, pues el juez decretó por la vía distinta del entonces vigente artículo 65 LSRL el cese del administrador por haber infringido la prohibición de competencia, eso sí, tres años más tarde. Por el contrario, si el cese se hubiera inscrito desde el comienzo, además de poner la carga impugnatoria sobre aquel al que le corresponde -pues hay acuerdo social-, es posible que los acontecimientos posteriores se hubieran desarrollado de forma mucho más ordenada. Al margen de la eventual impugnación judicial, el administrador mancomunado que quedara habría podido instar una nueva convocatoria en los términos del artículo 45.4 LSRL. En dicha Junta General, o bien se nombraba otro administrador, o bien, ante el más que previsible enfrentamiento de dos grupos de socios al 50%, se habría activado la causa de disolución por paralización de los órganos sociales, la cual, por cierto, también se terminó decretando por el juez en su sentencia. En lugar de esto, durante tres años la sociedad no supo muy bien por quién estaba administrada y en una situación que -suponemos- sería de parálisis total.

"La raíz del problema no es otro que el traslado al Registro Mercantil de las maneras propias del Registro de la Propiedad, principalmente por la vía de los llamados principios registrales, de inequívoca extracción hipotecaria, y muy probablemente sin otra explicación 'real' que la pertenencia de sus funcionarios a un mismo colectivo"

Quizá sea por añoranza, o más probablemente por pereza, quiero terminar con una auto-cita, trascribiendo la parte final del comentario que entonces escribí de la segunda resolución, y lo hago hasta cierto punto con tristeza, pues al copiarlo constato que en todos estos años la situación no ha mejorado gran cosa, salvo en el sistema de recursos -que no es poco- y con algún período especialmente luctuoso en la doctrina de la DGRN. De todos modos, sí que me queda un consuelo, al menos la DGRN siente ahora la necesidad de “excusarse”, quizá porque presiente que ciertos tópicos cada vez se “venden” peor, y eso le obliga a emplearse algo más en su defensa. Escribí entonces, y lamentablemente he de reiterar ahora: “todos los problemas vienen de lo mismo. Cada vez que un asunto se sale de la plantilla, le resulta más cómodo al funcionario no inscribir y pasarle la patata caliente a la DGRN, aunque eso le suponga al particular tener que esperar unos cuantos añitos. Deben considerar un desdoro la impugnación de un acuerdo inscrito, a pesar de que ésta es la situación normal en la propia Ley -de ahí el sistema de cómputo del plazo de prescripción-, y solo decimos ‘desdoro’, porque bien se encarga el artículo 297 LH de endosarle la responsabilidad al autor del título, salvo que el defecto sea de los que ‘notoriamente’ deberían haber motivado la denegación o suspensión. Lo triste es que la tramoya registral que nos hemos inventado da excusa y apoyo teórico a este comportamiento, en particular por la tendencia a interpretar el principio de legitimación en el ámbito del Registro Mercantil con los mismos tics que en el de la Propiedad, aunque al hacerlo así se olvida que su naturaleza es radicalmente distinta y, lo que es más importante, que la calidad de la información que afluye a uno y a otro es muy diferente. Las mismas rigideces que están muy bien cuando se trata de dejar a alguien sin la propiedad de ‘su’ casa, o de colarle una carga, no tienen sentido en un registro de personas que solo publicita determinada información sobre la estructura y la organización de las sociedades. En este ámbito la parálisis que se corre el riesgo de crear con un sistema de calificación desbocado no se compensa con la pretendida mayor seguridad jurídica que proporciona, pues, por las mismas características de los conflictos implicados, en absoluto lineales y de una complejidad que exige valoraciones próximas al caso, la intervención judicial se hace inevitable. Desde esta perspectiva, actitudes como las de los funcionarios calificadores que han dado lugar a estas resoluciones, realmente no evitan el conflicto, sino que -de momento- solo lo resuelven en favor de una de las partes -no de los terceros, que aquí pintan muy poco-, y tanto nos da la actitud cómplice que en uno de los casos haya manifestado la DGRN. Lo que resulta intolerable es que prevalezca la apariencia de un asiento registral -que no se refiere a derechos subjetivos de los afectados, sino a meros cargos-, frente a la apariencia de regularidad de un acuerdo con nutriente judicial, forzando a que se discutan en un recurso administrativo -o lo que sea- cuestiones que deberían serlo ante los tribunales, en virtud de la impugnación de aquél. Siendo así, lo que al final diga el juez en un proceso de esta naturaleza realmente poco importa. Hoy un juez ha dicho una cosa, mañana podrá decir otra distinta. La cuestión es que solo a ellos corresponde decirlo, y allí donde exista la más mínima posibilidad de dar cobertura al acuerdo, lo que el Registro Mercantil debe hacer es abrir las puertas de su archivo y dejar que funcionen con normalidad los mecanismos de control judicial legalmente previstos. En nuestro caso no se hizo así y el resultado ha sido la absoluta perversión del sistema, al poner a cada cual en el lugar que no le corresponde. Es legítimo que el Registro Mercantil esté muy satisfecho porque un juez opina igual que él, pero, lamentablemente, no es misión suya anticipar las resoluciones judiciales -ni celebrar su acierto-, sino facilitar el tránsito de una determinada información, sin más controles que los mínimos indispensables. La solución a todo esto solo pasa por ‘repensar’ nuestro sistema registral, mediante la reconducción de la función calificadora a sus límites naturales”.

(1) El defecto se formula por razón del quórum estatutario, que aparentemente era del 70% del capital social. No queda muy claro, sin embargo, si se trataba de una disolución voluntaria o por constatación de causa legal, argumento que formula ante el RM el liquidador en un escrito posterior, pero no es tomado en consideración (recordemos que en estos casos no cabe refuerzo estatutario, Res. 4/5/2005). Tampoco en el recurso se hace cuestión de ello, al menos según la versión de los Hechos. Pero el matiz es importante si recordamos lo dicho en la primera parte de este trabajo, es decir, que la infracción ha de ser inequívoca y esencial para que constituya defecto obstativo de la inscripción, y esto también vale para los temas de quórum/mayoría, que no siempre se reducen a un mero cálculo de porcentajes, y pueden exigir una valoración previa de ciertas circunstancias a cargo de la mesa de la JG, cuyo criterio podrá ser todo lo cuestionable que se quiera, pero solo debe ser fiscalizado por los tribunales (pensemos que la pérdida del capital como causa de disolución podría resultar del mismo balance, o de la ausencia de una cuota de liquidación; en ese caso, el problema sería de convocatoria, si no se reflejó debidamente que el acuerdo era por causa legal, pero en absoluto de mayorías). En nuestro caso, en la duda debería haber bastado con la alegación del liquidador, sin tomar en consideración un eventual refuerzo estatutario que solo cabría reputar contra legem si pretende incluir la causa legal de disolución, y por ello se ha estimar ineficaz por mucho que esté inscrito (v. infra para el principio de legitimación). Respecto del lugar de celebración, tampoco resulta de la resolución dónde estaba situado el domicilio social, pero conviene no olvidar que la DGRN en ocasiones se ha mostrado más flexible (Res. 11/10/1993), y que en la misma Res. 20/11/2012 que cita, tampoco se excluye que la JG “se celebre en un término municipal contiguo y de fácil acceso a los socios y no en otro término alejado por muchos kilómetros del domicilio social” (en los tiempos del AVE, la facilidad de acceso no ha de medirse necesariamente en kilómetros de distancia); de todos modos, siempre pueden concurrir circunstancias especiales que salven la reunión en lugar distinto al domicilio (p. ej., falta de coincidencia entre el domicilio estatutario y el real del art. 9 LSC, habiéndose celebrado tradicionalmente las JJGG como universales en este último, antes de que surgiera el conflicto entre socios; tiene en cuenta que en el pasado se habían celebrado reuniones en ese lugar, la SAP de Salamanca de 30/5/2006 rec. 255/2006; alude a una “lugar extravagante” que realmente cercene el derecho de asistencia de los socios la SAP de Zaragoza [5] de 16/2/2011 rec. 62/2011). Pero ahora interesa el tema de la caducidad, así que hemos de presuponer esos defectos, aunque pudieran resultar discutibles, al menos de cara a su inscripción, que es cosa muy distinta a su impugnación.
(2) Como la DGRN anda un poco floja de memoria, vamos a recordarle qué dijo entonces: “si se tiene en cuenta que en el sistema legal se admite que la sanación de acuerdos nulos sea efectiva no solo mediante el correspondiente acuerdo social de convalidación sino también por la pasividad de los legitimados para el ejercicio de la acción de impugnación … serán suficientes para que pueda ser dicha caducidad apreciada por el Registrador la inexistencia de anotación preventiva de la demanda de impugnación … y la manifestación de los administradores sobre la inexistencia de impugnaciones en el plazo legalmente establecido”.
(3) Repárese en la paradoja, el liquidador podría convocar de nuevo una JG solo para aprobar el balance de liquidación y el correspondiente informe completo sobre las operaciones de liquidación, dando por bueno el acuerdo de disolución ya adoptado. En ese caso bastará con esperar el plazo de impugnación del balance para otorgar la correspondiente escritura de extinción prevista en dicho precepto reglamentario, que expresamente se conforma con esa manifestación, pero no podría inscribirse por una cuestión de tracto. Tendríamos una sociedad aparentemente liquidada, pero no disuelta, o mejor, una sociedad que ha culminado su proceso de extinción, pero no puede reflejarlo en el RM ¡qué derroche de seguridad jurídica!
(4) No alcanzo a ver la protección de los terceros en este asunto, aunque después veremos cómo la DGRN los acaba encontrando.
(5) Ese efecto, claramente indeseable, se reconoció sin demasiados escrúpulos por la Res. de 01/12/1994: “su caducidad determina la sanación ab origen del acuerdo impugnable -caducidad que en el caso debatido no ha podido operar de conformidad con el art. 116.31 LSA, toda vez que estamos ante un acuerdo inscribible-“.
(6) Entre las resoluciones judiciales que he podido localizar, destaco la SAP de León [1] de 15/6/2017 rec. 196/2017, SSJM de Sevilla [1] de 21/2/2018 procd. 579/2017 y de 17/5/2017 procd. 1571/2013, SJM de Murcia [1] de 21/2/2018 procd. 58/2015, SJM de Gijón [3] de 25/7/2017 procd. 240/2016, en las que no se percibe rastro alguno de la tesis de ese “importante sector doctrinal”.
(7) Pero la ausencia tampoco es excusa, al menos cuando la convocatoria se ha hecho según el sistema legal/estatutario que corresponda. El socio ausente que fue debidamente convocado ha de contar con que la JG se pudo constituir y tomar acuerdos, y en su mano está obtener la información necesaria para impugnar (art. 26.2 CCom).
(8) Incluidos los socios, también los asistentes, y hasta los administradores, a pesar de su deber de estar informados (art. 225.3 LSC).
(9) La cita de la STS 11/4/2003 rec. 2684/1997 realmente viene como anillo al dedo: “es claro que el dilucidar si un acuerdo de exigencia de responsabilidad al administrador de una sociedad se ha adoptado o no con arreglo al quorum legal está infinitamente alejado de la noción de orden público. Otra cosa es que el acuerdo pudiera ser ilegal, por la vulneración de preceptos imperativos … pero si incurre en este vicio legal, el remedio lo da la propia Ley con la acción para su impugnación ... En consecuencia, si la Audiencia da por probado que existió el acuerdo societario, necesariamente ha de tener en cuenta su falta de impugnación pese a que pudiera ser nulo al ir en contravención de la Ley ... En modo alguno puede declarar una nulidad de oficio porque no conste que se han respetado los arts. 93 y 134.1 LSA; se opone frontalmente a la necesidad de impugnación para privarle de eficacia jurídica”.
(10) Los ejemplos citados pueden verse en SAP de A Coruña [4] de 20/5/2013 rec. 188/2013, SAP de A Coruña [4] de 18/6/2012 rec. 235/2012, SAP de Las Palmas [4] de 24/5/2012 rec. 591/2011, SAP de Granada [3] de 24/1/2013 rec. 600/2012, SAP de Les Illes Balears [2] de 14/3/2014 rec. 317/2013.
(11) También a la inversa, a favor de la sociedad, pero se tratará de supuestos muy singulares, donde la inscripción presenta naturaleza constitutiva; es el caso de la SJM de San Sebastián [1] de 7/9/2016 proced. 197/2016, en una transformación donde ambas partes reconocían la infracción legal, aunque no se había impugnado, a pesar de lo cual un socio pretendió ejercitar su derecho de separación; para el JM, “el acuerdo puede ser nulo e ineficaz independientemente de que haya sido impugnado o no y en el presente caso el acuerdo de transformación debe de reputarse nulo e ineficaz por vulnerar normas imperativas y no solo porque así lo entienda el RM, sino porque ello es aceptado explícita o implícitamente por las dos partes del pleito”; en sentido similar, pero ahora en detrimento del socio, pues hizo necesario un nuevo ejercicio del derecho de separación al haber sustituido la JG el inicial acuerdo de transformación, la SJM de Palma de Mallorca [1] de 18/12/2015 proced. 104/2015.
(12) En relación con otro tema, lo he tratado también en “Estragos de la ideología hipotecarista en el Registro Mercantil: el caso de las sociedades profesionales supuestamente no adaptadas (‘matadlos a todos, que Dios ya reconocerá a los suyos’)”, Diario La Ley, número 9.254, 7/9/2018.
(13) Por poner un ejemplo reciente, después de la STS 26/2/2018 rec. 3574/2017 sobre la retribución del consejero ejecutivo, el CEO que se creyera amparado por la presunción de validez de una cláusula inscrita con arreglo a la interpretación anterior de la DGRN demostraría ser un tanto ingenuo. Cuestión distinta es que ante una cuestión que puede ser discutible (p. ej., el refuerzo en estatutos de la mayoría para destituir a un administrador en la SA), la DGRN se salga por la tangente y mantenga una exigencia estatutaria que se coló en el RM, pero cuya inscripción no aceptaría como cláusula (Res. 19/7/2017). Pero aquí no hay un problema de validez, ya que no hay una prohibición legal expresa de esa cláusula, ante la cual el asiento sería por completo inútil, sino de cómo gestionan la libertad de pactos los RRMM y la DGRN, con la posibilidad de que se dé una situación paradójica como la indicada. De todos modos, cuando la cláusula inscrita no se concilia demasiado bien con los “principios generales” que gobiernan una determinada materia, la DGRN no tiene mayor inconveniente en ajustarla a martillazos, como puede verse en la Res. 1/8/2017.
(14) Así era con claridad antes de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, cuando el artículo 122.1 LSA disponía que la sentencia que estime la acción de impugnación, “no afectará a los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado”, sin que el precepto hablara para nada de acuerdo inscrito. Pero la situación tampoco ha cambiado sustancialmente ahora, aunque haya desaparecido aquella norma. La reforma tuvo un significado estrictamente procesal, para llevar parte de la regulación de esas impugnaciones a la LEC, y en concreto lo relativo a la cosa juzgada. Ahora dispone el artículo 222.3.III LEC que las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos sociales, “afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado”. Los derechos de los terceros de buena fe han de considerarse protegidos frente a la sentencia, no solo en atención a principios generales, singularmente el de seguridad jurídica asentado sobre las normas de la representación, sino también por la misma legislación societaria que sanciona la ejecutividad de los acuerdos desde la aprobación del acta (art. 202.3 LSC). La ley procesal silencia a los terceros cuando trata específicamente de la impugnación, simplemente porque se trata de una cuestión más propia del procedimiento ulterior que se pudiera entablar contra ellos, pero la propia limitación subjetiva de la cosa juzgada les tiene que dejar fuera, cuando suponga para ellos un perjuicio.
(15) Como el sistema de recursos era el antiguo, conviene destacar que la JG era de enero de 1997, así que la DGRN tardó casi tres años en resolver.

Palabras clave: Dirección General de los Registros y del Notariado, Registro Mercantil, Acuerdo de Junta General.
Keywords: General Directorate of Registries and Notaries, Register of Companies, Agreement of General Assemblies. 

Resumen

A propósito del comentario de una reciente resolución de la DGRN, se completa el estudio sobre el alcance de la calificación registral en el Registro Mercantil con una segunda parte dedicada a los efectos registrales que habría de producir la caducidad de la acción de impugnación del acuerdo de Junta General. En particular, se critica la insinuación de la DGRN de que ese plazo de caducidad habría de empezar a contar en todo caso después de la inscripción, haciendo así imposible el acceso del acuerdo al Registro por caducidad. También se hace una crítica del modo en que se viene interpretando por la DGRN el principio de legitimación en el Registro Mercantil.

Abstract

Continuing the commentary on a recent ruling by the General Directorate of Registries and Notaries (GDRN), the study on the scope of the registrar's statement of validity in the Register of Companies is completed with a second part on the registration consequences of the limitation of the action challenging the agreement of a general assembly. The suggestion by the GDRN that this limitation period should begin after the registration in all cases, thereby making access to the agreement in the registry impossible due to limitation, is subject to particular criticism. The way in which the principle of legitimacy in the register of companies has been interpreted by the GDRN is also criticised.