El Notario del Siglo XXI - Revista 83

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Por: JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid


NUEVAS AMENAZAS A LA SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA DERIVADAS DEL DOBLE CONTROL DE LEGALIDAD

Una breve reflexión sobre el sistema de seguridad jurídica preventiva a la luz de la STS de 20 de noviembre de 2018

Pocas reformas normativas habrán exigido tanto esfuerzo del legislador (dos leyes) y jurisprudencial (dos sentencias del Tribunal Supremo, a las que añadir un sinfín de resoluciones de tribunales inferiores y de la DGRN), como la que en el año 2001, pretendió atribuir al notario, con carácter exclusivo en el ámbito extrajudicial, el juicio material de las facultades representativas del apoderado.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo número 643/2018, de 20 de noviembre, constituye un paso más para conseguir la plena efectividad de la reforma, ojalá el último y definitivo, aunque mucho nos tememos que solo sea un jalón más en un camino que se antoja interminable.
Para valorar la sentencia en sus justos términos es necesario repasar, si quiera sea brevemente, las dificultades que han existido y siguen existiendo para conseguir la aplicación de una norma, en apariencia sencilla y clara.
El artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, bajo la rúbrica “Juicio de suficiencia de la representación o apoderamiento por el Notario” dispuso lo siguiente: "1. En los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el Notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera. 2. La reseña por el Notario del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo la responsabilidad del Notario. 3. Deberán ser unidos a la matriz, original o por testimonio, los documentos complementarios de la misma cuando así lo exija la ley y podrán serlo aquéllos que el Notario autorizante juzgue conveniente. En los casos de unión, incorporación o testimonio parcial, el Notario dará fe de que en lo omitido no hay nada que restrinja ni, en forma alguna, modifique o condicione la parte transcrita".
En el escaso plazo de siete días desde su entrada en vigor, la Junta del Colegio Nacional de Registradores se apresuró a declarar el precepto inaplicable en el ámbito registral, considerando que lo dispuesto en el apartado 2 quedaba desvirtuado en cuanto a la calificación registral por el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, que exige que los registradores califiquen la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras. Dicha calificación, en sede de facultades representativas, exigiría la aportación del texto del poder por incorporación o testimonio, total o parcial, y precisamente el apartado 3 del artículo 98 estaría salvando la preminencia de dicho artículo 18 aplicable por la remisión de dicho apartado cuando impone la unión de los documentos representativos en los casos en que así lo exige la ley.

"Según el Tribunal Supremo la posible contradicción que pudiera advertirse entre la previsión contenida en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y el artículo 98 de la Ley 24/2001 debe resolverse dando prioridad a esta segunda norma que tiene a estos efectos la consideración de ley especial"

Esta interpretación suponía dejar sin ningún efecto la reforma cuya única finalidad y novedad solo podía ser la modificación del ámbito de la calificación registral en sede de representación. Conviene destacar que, ya antes de promulgarse el artículo 98, el juicio notarial de la representación (como el resto de juicios notariales contenidos en la escritura) era eficaz frente a cualquier persona o autoridad en el ámbito extrajudicial, excepción hecha de los registradores, que sí podían revisarlo dentro del ámbito de sus competencias. Y, evidentemente, el artículo 98 no puede suponer una limitación de las atribuciones judiciales, de tal forma que, antes y después de la reforma, el juicio notarial de representación puede ser revisado por jueces y magistrados en el marco de un proceso judicial contencioso. Entonces cabe preguntarse ¿frente a qué nueva autoridad o instancia la reseña del poder y su valoración por el notario hace fe por sí sola? La clara literalidad del precepto, sus antecedentes y su ubicación sistemática propugnaba la interpretación contraria a la sostenida por el Colegio Nacional de Registradores: precisamente el precepto estaba dirigido, por exclusión, a cambiar el objeto de la calificación registral en el ámbito de los poderes, para circunscribirla a la comprobación formal de la existencia en el documento público de una reseña sobre el documento que acredite la representación.
La interpretación del precepto fue aclarada, en esta línea, por la Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución dictada en respuesta a consulta formulada por el Consejo General del Notariado de 12 de abril de 2002, según la cual basta con una reseña somera pero suficiente de los datos de la escritura en cuya virtud se confirieron las facultades representativas y su suficiencia, así como las circunstancias que acrediten la subsistencia de las mismas (hecho de la exhibición al notario de la copia autorizada, o, en su caso, inscripción en el Registro Mercantil) de tal forma que del propio título resulten los elementos necesarios para que puedan cumplir con su función calificadora los registradores sin que se pueda exigir que dichos títulos contengan la transcripción total o parcial de las facultades del poder o su incorporación.
No bastó el claro criterio del superior jerárquico para que se acatase la norma, de tal forma que se originó en torno a ella una abundante conflictividad normalmente centrada en la extensión de la reseña (que algunos ampliaban hasta extremos que suponían volver a la antigua y derogada fórmula de la transcripción). La oposición registral llegó, en algunas ocasiones, a actitudes de absoluta rebeldía, en las que contrariamente a los ordenado por la DGRN, se mantenía la irrelevancia del artículo 98 en el ámbito registral por considerarlo contrario al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, precepto que, al parecer, debía escapar al principio general de reforma o derogación por norma posterior de rango idéntico o superior. 

"El juicio que el artículo 98 atribuye al notario sobre la suficiencia del poder incluye el examen de la validez del apoderamiento, y su corrección no puede ser revisada por el registrador"

La conflictividad alcanzó tales extremos que hubo de ser necesaria una nueva Ley 24/2005, de 18 de noviembre, que añadió un inciso final al apartado 2 del artículo 98 para dejar claro, de forma definitiva, la identidad de los destinatarios de la norma o, en otras palabras, su aplicación indiscutible al ámbito de la calificación registral. Según este inciso final "El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación".
A partir de ese momento y, dejando al margen algunas excepciones, se admitió por el colectivo registral que el artículo 98 suponía una modalización del ámbito de la calificación delimitado en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, aunque no por ello se dejó de socavar la aplicación práctica de la norma. Como prueba de lo expuesto, el Tribunal Supremo tuvo que pronunciarse sobre la cuestión en STS 645/2011, de 23 de septiembre, declarando que la posible contradicción que pudiera advertirse entre la previsión contenida en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y el artículo 98 “debía resolverse dando prioridad a esta segunda norma que tiene a estos efectos la consideración de ley especial”.
Desde entonces, no se puede poner en duda que el juicio sobre la suficiencia de las facultades representativas corresponde al notario, pero esta realidad se acepta a regañadientes como una excepción a la calificación registral de la validez del acto dispositivo que debe ser por ello objeto de interpretación restrictiva.
Así, contando con el apoyo de una Dirección General de marcada tendencia registral, se ha pretendido que la reseña del juicio de suficiencia debe completarse en casos concretos debiendo expresar que el poder salva la autocontratación o el conflicto de intereses (RR 22 de mayo de 2012, 20 de octubre de 2015 y 11 de diciembre de 2015, entre otras), que faculta al apoderado para suscribir la expresión manuscrita (R 22 de enero de 2015) o que el poder siendo extranjero es equivalente a un documento público español (R 14 de septiembre de 2016, aunque la zozobra que introdujo en todo el ámbito jurídico obligó a una rectificación posterior en RR 17 de abril de 2017 y 7 de septiembre de 2018).
Tampoco han faltado casos en los que pudiendo haber fundado la calificación (y su ratificación por la DGRN) en la ausencia de una reseña completa del juicio de suficiencia se ha aprovechado este defecto para socavar la competencia notarial estableciendo que es posible acudir al Registro Mercantil como medio auxiliar de calificación si el juicio notarial es erróneo, aunque para suavizar se añade que el error debe inferirse con claridad los datos registrales y que, si no es así, en caso de interpretaciones diferentes, ha de prevalecer la notarial (R 11 de diciembre de 2015).

"En los últimos tiempos existe un sector doctrinal para el cual toda mejora del sistema pasa por reforzar la calificación registral; el régimen legal vigente es otro muy distinto: el juicio de validez registral no es absoluto, está limitado en la propia Ley Hipotecaria y otras disposiciones"

Pero, entre todas las formas de restringir la eficacia del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas, la que ha tenido más éxito es aquella que, pretendiendo disociar entre la validez y la suficiencia del negocio representativo considera que la primera sí sigue bajo el ámbito de la calificación registral. Así, tratándose de un poder societario no inscrito no basta el juicio de suficiencia de las facultades sino que deben reseñarse todos los elementos del poder (fundamentalmente quien lo otorgó y el cargo que ostenta) para que el registrador pueda calificar su validez. Nos encontramos con una doctrina que tiene su origen en la R 1 de marzo de 2012 que luego ha sido reiterada por muchas otras como la de 25 de mayo de 2017 y extendida con idénticos argumentos al administrador con cargo no inscrito (RR 29 de septiembre de 2016, 15 de diciembre de 2017, 18 de septiembre de 2018 y 7 de noviembre de 2018).
Precisamente el caso de un poder especial no inscrito es el que dio lugar al proceso judicial que ha terminado con la STS 643/2018 mencionada al principio de este artículo. La sentencia reitera lo que ya dijo el Alto Tribunal en 2011 singularmente que conforme a esta normativa “corresponde al notario emitir un juicio de suficiencia de las facultades de representación, con una reseña del documento auténtico del que resulta la representación, que debe ser congruente con el negocio jurídico representativo. Y la función del registrador es calificar la existencia de esta reseña y del juicio del notarial de suficiencia así como su congruencia con el negocio jurídico otorgado”.
Y añade, como no podía ser de otra forma, que “para emitir ese juicio de suficiencia, el notario autorizante ha de examinar la existencia, validez y vigencia del poder del que resulta la legitimación”. En otras palabras el juicio de suficiencia comprende la calificación por el notario de la validez del poder, puesto que si éste no fuera válido el apoderado carecería de facultades y el poder difícilmente podría calificarse de suficiente. Por eso la sentencia aclara que “a los efectos de precisar el alcance de la calificación registral no cabe distinguir, como pretende la recurrente, entre el primer negocio de apoderamiento y el posterior acto de disposición, para sujetar el primero al ámbito de la calificación registral previsto en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y el segundo al previsto en el artículo 98 de la Ley 24/2001. El juicio que este último precepto atribuye al notario sobre la suficiencia del poder para realizar el acto o negocio objeto de la escritura… incluye, como hemos visto, el examen de la validez y vigencia del apoderamiento... y, lo que ahora resulta de mayor interés, su corrección no puede ser revisada por el registrador”.
La doctrina que emana de esta sentencia resulta aplicable a los poderes generales o cargos societarios no inscritos, por lo que también en estos casos será innecesario incluir en la reseña una referencia a los elementos de la concesión de poder o acuerdo de nombramiento de cargo que permitan calificar su validez. En ambos casos el notario autorizante del negocio realizado por el representante al juzgar suficientes las facultades representativas, está calificando válida su concesión y dicho juicio no es revisable por el registrador. Lo mismo cabe decir de los poderes extranjeros, en los que el juicio de suficiencia comprende, como ya viene diciendo la DGRN, el juicio de validez y equivalencia. Y, aunque la sentencia no se refiere a estos casos, sus claros términos deberían suponer una rectificación de la doctrina que exige adornar la reseña del juicio de suficiencia con datos adicionales del contenido del poder, como que en el mismo se salva la autocontratación o se incluye la autorización para suscribir la expresión manuscrita u otro acto concreto.

"La calificación precisa de un soporte auténtico y será más extensa cuanto más completo sea el documento sobre el que se proyecta"

Más allá de la sentencia, la polémica suscitada en torno a los poderes y las dificultades para la aplicación de la reforma de 2001, deberían servir para abrir una reflexión sobre el alcance de la calificación registral su relación con la publicidad del registro y, en general, con el sistema de seguridad jurídica preventiva español. La resistencia frente al artículo 98 responde a una concepción muy determinada del derecho registral según la cual la calificación es el elemento central para impedir el acceso de negocios nulos al Registro y, por tanto, la consecución de dicho objetivo pasa por ampliar los medios y ámbito de la calificación.
Todos estamos de acuerdo en evitar la inscripción de negocios que puedan tener alguna tacha de ilegalidad, pero hemos de ser conscientes de los medios de los que disponen notarios y registradores para poder enjuiciar la legalidad del negocio. Existen vicios del negocio que normalmente escapan del control notarial y registral (v.gr. el fraude de acreedores, la simulación y reserva mental, el perjuicio legitimario en una donación…). Por ello solo los jueces y tribunales en el marco de un procedimiento judicial basado en los principios de audiencia y contradicción pueden hacer una revisión total de todos los elementos del negocio.
Otros elementos por la propia dinámica de las respectivas actuaciones corresponden en exclusiva al ámbito notarial (capacidad natural, libre prestación del consentimiento) o registral (el tracto sucesivo). Y, en esta línea, el legislador consideró que la suficiencia de las facultades representativas tan ligado al juicio de capacidad debía corresponder en exclusiva al notario, evitando un solapamiento de funciones que no beneficiaba al sistema.
Los avances tecnológicos pueden y deben servir para facilitar el control preventivo de otros requisitos o presupuestos del negocio (v.gr. la colaboración con el Catastro ha permitido facilitar a las partes y los terceros un mejor conocimiento de la realidad física del objeto del negocio). La conexión de notarías y registros que existe desde el año 1994 (aunque todavía se base en el precario sistema de fax) es también un buen ejemplo de ello. Antes de esa fecha, el control de los posibles obstáculos registrales correspondía, casi en exclusiva al registrador, pero una vez que fue posible anticipar el análisis de la situación registral de la finca a un momento anterior, el del otorgamiento del negocio, se utilizaron a este fin los medios técnicos disponibles en ese momento. 
Frente a esa medida, ejemplo de una leal colaboración entre notarios y registradores en beneficio de la sociedad, nos encontramos en los últimos tiempos con una visión unilateral que considera que toda mejora del sistema pasa por reforzar la calificación registral. Desde esta posición se celebran como éxitos los casos en que la calificación consigue evitar el acceso al registro de un negocio documentado en escritura pública y, desde instancias corporativas, se pretende incrementar estas situaciones denigrando el control de legalidad notarial y propugnando su supresión o su debilitamiento frente a la calificación registral. La realidad es otra: los supuestos de denegación de acceso de un negocio ya formalizado (muchas veces consumado) constituyen un fracaso del sistema pues colocan a las partes en una situación indeseada de desprotección registral. Por ello no se entiende que quienes dicen trabajar para la mejora de la seguridad preventiva propugnen la desigualdad de medios entre los funcionarios que están llamados a procurarla. En esta línea se mueven quienes pretender cambiar el sistema vigente por otro en el que dentro de un supuesto procedimiento registral la escritura pasa a ser un medio de prueba entre otros para calificar la validez del negocio. El registrador se convierte así en un casi juez que puede buscar datos, incluso fuera de su registro, para ejercer su análisis de legalidad y decidir sobre la inscripción. La DGRN de forma peligrosa viene dando cobertura a estas actuaciones permitiendo primero la consulta del registro mercantil o admitiendo (R 13 de diciembre de 2018) la creación y consulta de un servicio de interconexión registral (que no está a disposición de los notarios) para calificar una circunstancia fáctica tan dudosa como la habitualidad y profesionalidad en la actividad de concesión de préstamos. También en esta línea se mueve la pretensión, largamente patrocinada por el Colegio Nacional de Registradores, de reducir la actuación notarial con respecto a las cláusulas abusivas a la mera advertencia para concentrar el control preventivo de abusividad únicamente en el registrador. 

"La forma correcta de ampliar el ámbito de la calificación es el reforzamiento del título, no su debilitamiento, para luego hacer necesaria su integración a través de la actividad del registrador"

Frente a esta pretensión conviene señalar que el régimen legal vigente es otro muy distinto: el juicio de validez registral no es absoluto, está modalizado en la propia ley hipotecaria y otras disposiciones. El tan citado artículo 18 de la Ley Hipotecaria limita la calificación registral de las escrituras a lo que “resulte de ellas y de los asientos del Registro” aunque de esto último suelen olvidarse con frecuencia los tratadistas hipotecarios. La calificación precisa de un soporte auténtico y será más extensa cuanto más completo sea el documento sobre el que se proyecta. La forma correcta de ampliar el ámbito de la calificación es el reforzamiento del título no su debilitamiento para luego hacer necesaria su integración a través de la actividad del registrador.
La sociedad demanda que las reformas vayan en el sentido contrario, en la línea de la reforma de 2001: que todo el sistema se vuelque en ofrecer la mayor seguridad a los ciudadanos en el momento del otorgamiento de la escritura que es cuando se asumen las obligaciones y se intercambian las prestaciones contractuales. Y que se limiten a los supuestos patológicos (errores notariales u otorgamientos en los que las partes asumen conscientemente la necesidad de integración posterior del negocio) los casos de denegación de acceso al registro. Si se quiere incrementar la seguridad del tráfico debe reforzarse el documento para que refleje de una forma precisa todos los elementos del negocio (sujeto, objeto y causa) poniendo a disposición de los otorgantes y también del notario toda la información posible para que el consentimiento se preste de forma consciente con conocimiento de todos los riesgos en los que se incurre al contratar. Ello exige la colaboración de todas las instancias de la Administración y, desde luego, el Registro puede ser el centro desde el cual se irradien todas las circunstancias jurídicas (titularidad, cargas, situación urbanística…) que afectan a la finca.
Frente a la lógica de lo expuesto, nos encontramos con un cuerpo de funcionarios que se dedican a hipertrofiar el ámbito de la calificación registral (pretendiendo su extensión a cuestiones tales como la buena fe contractual, el juicio de notoriedad notarial, el fraude de ley o la revisión del régimen económico matrimonial consignado en el documento….) y paradójicamente no ponen a disposición de los ciudadanos el contenido del Registro con toda la potencialidad que hoy ofrecen las nuevas tecnologías.
Carece de sentido que se creen herramientas para favorecer la interconexión registral y permitir que el registrador de la propiedad pueda utilizar para calificar toda la información existente en el Registro Mercantil u otros Registros de la Propiedad y esa información no esté a disposición de los ciudadanos en el momento en que la necesitan: cuando formalizan su negocio jurídico. Peor aún es seguir impidiendo a los funcionarios públicos, singularmente a los notarios cuando actúan en el ejercicio de su cargo, el acceso telemático al registro cuando está previsto legalmente y sus efectos serían muy beneficiosos para toda la sociedad.
Ojalá la sentencia comentada sirva para dejar resuelta definitivamente la polémica de los poderes y permita centrar los esfuerzos de notarios y registradores en la mejora del sistema en beneficio de los ciudadanos.

Palabras clave: Poderes, Juicio de suficiencia, Notarios, Registradores.
Keywords: Power of attorney, Judgement of sufficient authority, Notaries, Registrars.

Resumen

Pocas reformas normativas habrán exigido tanto esfuerzo del legislador (dos leyes) y jurisprudencial (dos sentencias del Tribunal Supremo, a las que añadir un sinfín de resoluciones de tribunales inferiores y de la DGRN), como la que en el año 2001, pretendió atribuir al notario, con carácter exclusivo en el ámbito extrajudicial, el juicio material de las facultades representativas del apoderado.
La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo número 643/2018, de 20 de noviembre, declara que el juicio que el artículo 98 de la Ley 24/2001 atribuye al notario sobre la suficiencia del poder para realizar el acto o negocio objeto de la escritura incluye el examen de la validez y, lo que ahora resulta de mayor interés, su corrección no puede ser revisada por el registrador.

Abstract

Few legal reforms will have required as much legislative work (two laws) and jurisprudential efforts (two Supreme Court rulings, as well as countless rulings by lower courts and the Directorate General for Registers and Notaries), including the ruling in 2001, which made notaries responsible for the material judgement on the representative powers of the attorney exclusively in the extrajudicial sphere.
Ruling number 643/2018 of 20 November by the Plenary Session of the Supreme Court declares that the judgement attributed to the notary in article 98 of Law 24/2001, regarding the sufficient authority of the power of attorney for undertaking the act or transaction that is the subject of the deed includes verification of the validity, and the issue that currently concerns us to a greater extent - the fact that its correction cannot be reviewed by the registrar.