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REVISTA86

ENSXXI Nº 86
JULIO - AGOSTO 2019

Por: JENS BORMANN
LL.M. (Harvard), notario de Ratingen, Presidente del Consejo Federal del Notariado alemán y Profesor Honorario de la Universidad Leibniz de Hannover

PETER STELMASZCZYK
Maître en Droit (Paris 1, Panthéon-Sorbonne), candidato a notario y D


LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Contexto (1)
La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.° 1093/2010, ha sido finalmente traspuesta en España mediante la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, con un cierto retraso debido a la inestabilidad política interna vivida en España desde las elecciones de diciembre de 2015.

En el curso de la tramitación legislativa de la Ley 5/2019 y de la redacción de la normas de rango inferior necesarias para la aplicación de dicha Ley, se ha debatido acerca de los efectos frente a los contratantes consumidores de las condiciones generales de contratación predispuestas por las entidades financieras, y en particular acerca del papel que debía jugar su inscripción en el Registro de condiciones generales regulado en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.
El depósito de las condiciones generales en este Registro tiene en España, como regla general, carácter potestativo, si bien la Ley 5/2019 ha introducido una excepción respecto de los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de dicha Ley, los cuales deberán depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro antes de empezar su comercialización.
En estas circunstancias, el conocimiento de la solución alemana puede tener cierto interés para los juristas españoles e introducir alguna claridad en el debate.

Información general
El Derecho alemán define las condiciones generales de la contratación (allgemeine Geschäftsbedingungen), aquí en adelante referidas con la abreviatura CGC, como las cláusulas contractuales predispuestas para una pluralidad de contratos, que una parte contractual (predisponente) impone a la otra parte contractual en la conclusión de un contrato. Es indiferente que las disposiciones constituyan una parte externa separada del contrato o estén incluidas en el mismo documento. Las CGC no existirán en la medida en que las condiciones contractuales hayan sido negociadas individualmente entre las partes. Sin embargo, en la práctica de la vida económica moderna, el contenido del contrato ya no lo suelen determinar ambas partes con autonomía privada, sino fundamentalmente el predisponente. Esto sucede asimismo y en especial con los contratos de crédito inmobiliario cubiertos por la Directiva 2014/17/UE.
Generalmente el predisponente persigue diversos objetivos con su utilización (2). Las CGC, en primer lugar, estandarizan y aceleran la conclusión del contrato. Esta racionalización de las negociaciones contractuales conduce a una significativa reducción del tiempo empleado para tratar los detalles del asunto y a una reducción general de los costes de transacción. Además, las normas legales dispositivas a menudo contienen términos jurídicos indeterminados. Y sucede que la legislación vigente no siempre se adapta a los nuevos tipos negociales. Las CGC concretan las disposiciones marco indeterminadas y completan los tipos de contratos regulados insuficientemente por la ley.

"El Derecho alemán define las condiciones generales de la contratación como las cláusulas contractuales predispuestas para una pluralidad de contratos, que una parte contractual (predisponente) impone a la otra parte contractual en la conclusión de un contrato"

Desde el punto de vista del predisponente, el objetivo principal de las CGC consiste, no obstante, en el desplazamiento del riesgo. El rasgo más característico de la práctica totalidad de la CGC es que procuran reforzar los derechos de los predisponentes a costa de debilitar los de los clientes. El predisponente, que a menudo es un empresario fuerte, desde el punto de vista económico, y con experiencia comercial, puede imponer disposiciones unilaterales al consumidor por medio de las CGC, incluso si estas disposiciones se apartan en gran medida de las valoraciones subyacentes a la norma legal realizadas por el legislador. Cuando las CGC complementan la normativa legal, a menudo tienen más en cuenta los intereses del predisponente. En la medida en que se produzcan desviaciones del Derecho dispositivo, dichas desviaciones tendrán lugar generalmente a favor del predisponente. A pesar de este desplazamiento desigual del riesgo, el predisponente apenas tendrá dificultades para hacer que sus CGC formen parte del contenido del contrato, bien porque el cliente las acepte sin comprobar su contenido, bien porque desconozca su alcance o bien porque, a la vista de la baja probabilidad de que las cláusulas críticas adquieran importancia en la práctica, se inhiba ante el esfuerzo que supondría negociar modificaciones.
No obstante, el ordenamiento jurídico debe proporcionar un grado suficiente de justicia contractual también a los contratos celebrados con arreglo a las CGC. Originalmente, el legislador alemán había dejado el cumplimiento de esta tarea protectora a los jueces, que contrarrestarían el riesgo de abuso por medio de una jurisprudencia basada en criterios de justicia y equidad (3). Pero con la Ley sobre las condiciones generales de contratación que entró en vigor el 1 de abril de 1977, el legislador alemán estableció normas específicas para el tratamiento de las CGC, que se han recogido, sin apenas cambios, en los artículos 305 a 310 del Código civil alemán, mediante la Ley alemana de modernización del Derecho de obligaciones, con efecto a partir del 1 de enero de 2002. El centro de gravedad lo constituyen las normas de control de contenido, ampliamente armonizadas por la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y que han conferido a esta regulación un carácter específico de protección del consumidor. Constan de una cláusula general (art. 307 del Código civil alemán) y de un catálogo de CGC prohibidas (arts. 308 y 309). La protección contra las CGC abusivas se complementa con la prevalencia de los acuerdos individuales (art. 305b del Código civil alemán), las previsiones acerca de las cláusulas sorpresivas y ambiguas (art. 305c) y las normas sobre el control de la incorporación (art. 305, párrafos 2 y 3).

Incorporación efectiva de las CGC
La condición previa para la validez de las CGC es que se hayan incorporado de manera efectiva al contrato. La Directiva 93/13/CEE no establece mayor especificación en cuanto al control de esta incorporación. Los considerandos se limitan a señalar que “el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas”. El legislador alemán ha regulado en detalle la incorporación en el artículo 305, párrafo 2, del Código civil alemán, según el cual, por una parte, deberá hacerse una advertencia expresa de las CGC antes de la conclusión del contrato o, a más tardar, durante la misma; y, por otra parte, el contratante debe tener una razonable posibilidad de tomar conocimiento de las CGC y consentir su aplicación.

"En Alemania el centro de gravedad lo constituyen las normas de control de contenido sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y que han conferido a esta regulación un carácter específico de protección del consumidor"

La jurisprudencia anterior había considerado, por el contrario, que las CGC formaban parte integrante del contrato, aun cuando el cliente no hubiese sido advertido expresamente respecto a ellas ni las conociese. Esto es, la referencia a las CGC no conduciría a un “auténtico” acuerdo contractual entre el cliente y el predisponente, sino que la otra parte estaría más bien sujeta a una regulación jurídica en firme preexistente. Sin embargo, el legislador se opuso a este punto de vista al introducir el artículo 305, apartado 2, del Código civil alemán. De esta manera, las CGC en cuestión deben quedar cubiertas por la voluntad contractual de la parte no predisponente, como corresponde a un negocio jurídico.
a) La advertencia expresa
De conformidad con el artículo 305, párrafo 2, n.º 1, del Código civil alemán, las CGC solo pasarán a formar parte de un contrato si se advierte de ellas expresamente a la otra parte contractual. Esta advertencia podrá tener lugar tanto por escrito como verbalmente. En el caso de operaciones de comercio electrónico, la advertencia podrá incluirse, asimismo, mediante la correspondiente indicación, en el formulario para cumplimentar que facilita el predisponente. Dicha advertencia no debe quedar oculta en un lugar que pase desapercibido, sino que debe ser perfectamente identificable para un cliente con una atención media. Por ejemplo, las cláusulas de las CGC impresas en el reverso de un modelo de contrato únicamente cumplirán los requisitos cuando exista una advertencia claramente identificable respecto a las mismas en el anverso (4).
b) La posibilidad de tomar conocimiento
De conformidad con el artículo 305, párrafo 2, n.º 2, del Código civil alemán, el predisponente proporcionará a la otra parte la razonable posibilidad (teniendo en cuenta una eventual discapacidad corporal de la otra parte contractual reconocible para el predisponente) de tomar conocimiento del contenido de las CGC. Esto no supone un problema para los contratos tipo en los que las CGC están incluidas en el propio texto del contrato. No obstante, si en un contrato tipo se hace referencia a las CGC, estas deben ser siempre entregadas o enviadas a la otra parte. No basta con indicar que las CGC se enviarán al cliente a petición de este (5).
En contratos celebrados a través de Internet, se requiere una advertencia expresa respecto a las CGC, que no pueda ser pasada por alto en la práctica. En cualquier caso, estará presente cuando el cliente haga clic primero en una casilla que haga referencia a las CGC, pudiendo descargarlas a continuación. De conformidad con el artículo 312i, párrafo 1, n.º 4, del Código civil alemán, el empresario contrae de por sí la obligación de ofrecer al cliente la posibilidad de acceder a las CGC en el momento de la celebración del contrato y almacenarlas de una forma reproducible.
Para la otra parte debe ser razonable la posibilidad de tomar conocimiento de las CGC. Por lo tanto, ha de poder acceder a ellas sin grandes esfuerzos ni dificultades.
c) El momento relevante
Los requisitos de incorporación deben cumplirse “al tiempo de la conclusión del contrato”. El predisponente deberá advertir expresamente de sus CGC en el momento de hacer una oferta vinculante a la otra parte. En el momento en que el cliente realiza su declaración de voluntad vinculante, debe tener asimismo la oportunidad de tomar conocimiento de las CGC. No es suficiente que el predisponente advierta de sus CGC únicamente con posterioridad a la conclusión del contrato (6).
d) La conformidad de la otra parte
Además, para la incorporación efectiva al contrato de las CGC del predisponente, se requiere que el cliente acepte su validez. Este consentimiento no tiene que ser expreso, también puede ser implícito (7). Para ello, basta con que el comportamiento objetivo del cliente pueda considerarse como consentimiento. Si, por ejemplo, el cliente, después de haber tenido conocimiento de las CGC, emite o acepta una oferta contractual, cabe deducir de este hecho su consentimiento.
e) La carga probatoria del predisponente
Si el predisponente invoca una cláusula de las CGC que le sea favorable, deberá probar que la cláusula en cuestión ha pasado a formar parte del contrato (8). En particular, debe probar que la cláusula se ha incorporado efectivamente al haberse cumplido todos los requisitos anteriormente mencionados.

"La condición previa para la validez de las condiciones generales de la contratación es que se hayan incorporado de manera efectiva al contrato"

La excepción para empresas
El artículo 305, apartado 2, del Código civil alemán no se aplica cuando las CGC se emplean frente a un empresario (art. 310, párrafo 1, frase 1). Por lo tanto, en tales casos no se exige una advertencia expresa ni la posibilidad de toma de conocimiento. El legislador considera que los empresarios son menos merecedores de protección en las transacciones comerciales, por lo que no resulta imprescindible cumplir los estrictos requisitos del artículo 305, apartado 2, del Código civil alemán. Si las CGC del predisponente se han convertido en una parte eficaz del contrato, se actuará de conformidad con los principios generales. Por lo tanto, es necesario que de la interpretación de la declaración de voluntad del cliente resulte que ha prestado su consentimiento a las CGC del predisponente.

La incorporación en supuestos especiales
De acuerdo con el artículo 305a del Código civil alemán, en determinados ámbitos, el predisponente no tiene que hacer una advertencia expresa de sus CGC (art. 305, párrafo 2, n.º 1) ni garantizar la posibilidad de tomar conocimiento (n.º 2). En los casos a los que se refiere el artículo 305a del Código civil alemán están implicados organismos gubernamentales que garantizan una cierta publicidad de las cláusulas, de modo que el legislador considera que la advertencia en cada caso individual es superflua y que existe la posibilidad de tomar conocimiento en todo caso. La excepción se aplica a las condiciones de transporte en ferrocarril y transporte público expedidas con la aprobación de la autoridad competente. Se producen asimismo excepciones en el ámbito de los servicios postales y las telecomunicaciones. A este respecto basta con el consentimiento de la parte contratante sobre la validez de las CGC, que puede manifestarse, una vez más, por comportamiento implícito.

La no publicación de las CGC en un registro estatal
En Alemania no está prevista la publicación de las CGC en un registro estatal. Se plantea la cuestión de qué función debería desempeñar dicho registro. En primer lugar, si podría servir para garantizar que el consumidor pueda tener conocimiento de las CGC de una forma fiable. Sin embargo, esto no resulta necesario, dadas las disposiciones legales sobre la incorporación efectiva de las CGC en el contrato. El artículo 305, apartado 2, del Código civil alemán, sobre el que existe ya una jurisprudencia amplia y diferenciada, asegura que el consumidor tenga siempre la posibilidad de tomar conocimiento de las CGC y de que se le haya advertido de las mismas. En particular, el consumidor tiene aquí la posibilidad de tomar conocimiento de las CGC directamente a la conclusión del contrato, sin tener que consultar un registro público de antemano, previo pago tal vez de una tasa. Esto hace que sea mucho más fácil para el consumidor conocer las CGC. En caso de que exista duda acerca de si las CGC se incorporaron de forma efectiva al contrato o de qué CGC eran válidas en el momento de la conclusión del mismo, la carga de la prueba corresponde al empresario, que será quien tenga que aportar pruebas a este respecto. Por lo tanto, desde la perspectiva alemana, no se necesita un registro público para que el consumidor pueda tomar conocimiento de las CGC.
Pero aún hay más. La publicación de las CGC en un registro estatal crearía problemas adicionales, desde el punto de vista de la protección del consumidor. Los consumidores podrían tener la errónea impresión de que las CGC inscritas en el registro son conformes con el Derecho aplicable, por haber sido sometidas a un control de validez legal. Sin embargo, una comprobación sistemática previa no es posible en el caso de las CGC, puesto que el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE establece que el carácter abusivo de una cláusula contractual “se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa”. Por lo tanto, el examen de las CGC ha de realizarse siempre caso por caso, según las prescripciones de la legislación europea, y no puede quedar sujeto a un control sistemático previo y abstracto. Esto también elimina, con todo, cualquier valor añadido que la publicación de las CGC en un registro estatal pudiese tener.

"La publicación de las condiciones generales de la contratación en un registro estatal crearía problemas adicionales, desde el punto de vista de la protección del consumidor. Los consumidores podrían tener la errónea impresión de que las CGC inscritas en el registro son conformes con el Derecho aplicable, por haber sido sometidas a un control de validez legal"

Sin duda, esta publicación no sería necesaria desde el punto de vista de la protección del consumidor, dado que, si una cláusula de las CGC resulta ineficaz, se aplicará sin más en su lugar la norma legal generalmente más favorable para el consumidor (así lo dispone expresamente el art. 6, párrafo 1, de la Directiva 93/13/CEE, al igual que el artículo 306 del Código civil alemán). Además, una comprobación previa obligatoria provocaría importantes restricciones en el tráfico jurídico, ya que el predisponente se encuentra frecuentemente en la necesidad de adaptar sus CGC a las circunstancias cambiantes, incluso a corto plazo.

Conclusión
En Alemania no existe ningún registro destinado a las CGC. Por las razones expuestas anteriormente, tampoco se considera necesario. Al contrario, parece más bien que la existencia de un registro podría ir en detrimento de la protección del consumidor. Las normas que regulan la incorporación efectiva garantizan el hecho de que las CGC únicamente formen parte del contrato cuando se haya advertido al cliente de la existencia de las mismas y éste haya tenido la oportunidad de tomar conocimiento de ellas. En caso de litigio, el empresario debe probar este hecho.
Al mismo tiempo, el tráfico jurídico no resulta sustancialmente perjudicado por estas prescripciones legales, ya que, en virtud de las excepciones, está garantizado que la advertencia y posibilidad de conocimiento hayan de tener lugar únicamente cuando no representen una carga irrazonable para el empresario. Por otra parte, el cliente no se verá obligado a acudir con antelación a un registro cuando desee celebrar un contrato, sino que podrá informarse de forma directa e inmediata acerca de las CGC.
Así pues, el requisito de la incorporación de las CGC ha demostrado ser un medio práctico de satisfacer los intereses de ambas partes, a saber, el interés del cliente en poder tener conocimiento de las CGC y el interés de las empresas en garantizar que la celebración del contrato se lleve a cabo de la manera más eficaz posible.

Bibliografía
Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch [Código civil alemán comentado por la editorial C.H. Beck], 8.ª edición 2019
Citas: Autor/a: MüKo CC
Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch [Código civil alemán], 78.ª edición 2019
Citas: Palandt/Autor/a:
beck-online. GROSSKOMMENTAR [Comentarios de Derecho civil], fecha: 1.4.2019
Citas: Autor/a: BeckOGK

(1) Este artículo únicamente refleja la opinión personal de los autores.
(2) Compárese al respecto Palandt/Grüneberg, Resumen del artículo 305, considerando 3 y ss. 
(3) Compárese, p. ej., Tribunal Supremo Federal alemán, sentencia de 5.10.1951- Sala I Civil 92/50; Tribunal Supremo Federal alemán, sentencia de 8.3.1955- Sala I Civil 109/53; Tribunal Supremo Federal alemán, sentencia de 29.10.1962 - Sala I Civil 31/61.
(4) Basedow, en: MüKo CC, artículo 305 considerando 64.
(5) Tribunal Supremo Federal alemán, sentencia de 10.6.1999 - Sala VII Civil 170-98.
(6) Basedow, en: MüKo CC, artículo 305 considerando 85.
(7) Lehmann-Richter en: BeckOGK, artículo 305 considerando 240.
(8) Lehmann-Richter, en: BeckOGK, artículo 305 considerando 283 s.

Palabras clave: Condiciones generales de la contratación, Registro estatal, Consumidor.
Keywords: General contracting conditions, State registration, Consumer.

Resumen

En Alemania no existe ningún registro destinado a las condiciones generales de la contratación. A juicio de los autores tampoco se considera necesario. Al contrario, parece más bien que la existencia de un registro podría ir en detrimento de la protección del consumidor. Las normas que regulan la incorporación efectiva garantizan el hecho de que las condiciones generales de la contratación únicamente formen parte del contrato cuando se haya advertido al cliente de la existencia de las mismas y éste haya tenido la oportunidad de tomar conocimiento de ellas. En caso de litigio, el empresario debe probar este hecho.


Abstract

Germany has no general contracting conditions register. Furthermore, the authors do not believe one is necessary. On the contrary, the existence of a registry could be detrimental to consumer protection. The regulations that govern effective inclusion ensure that general contracting conditions are only part of the contract when the client has been advised of their existence, and has had the opportunity to familiarise themselves with them. The businessperson must prove that this is the case in the event of litigation.

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