Planteamiento del problema
El artículo 391 del Código penal tipifica la falsedad por imprudencia del funcionario público de la siguiente manera: La autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades previstas en el artículo anterior o diere lugar a que otro las cometa, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un año.

Por su parte, la Ley del Notariado, en su artículo 23, párrafo tercero, establece: El notario que diere de conocimiento de alguno de los otorgantes, inducido a error sobre la personalidad de éstos por la actuación maliciosa de ellos mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad criminal, la cual será exigible únicamente cuando proceda por dolo.
Aparentemente, existe una contradicción entre el texto del Código penal y la Ley del Notariado. Si se considera que el párrafo tercero del artículo 23 de la Ley del Notariado está vigente, en caso de que el notario diese fe de conocimiento del otorgante erróneamente inducido por terceros de manera imprudente, la acción carecería de tipicidad. Si, contrariamente, se considera que este precepto no está vigente, la errónea identificación imprudente del otorgante sería sancionable como delito.
La jurisprudencia viene manifestándose, ya desde antiguo (p. e. SSTS, Sala 2ª, 22 de mayo de 1963 y 4 de marzo de 1974), en el sentido de que el artículo 23, párrafo tercero, de la Ley del Notariado es una norma extrapenal que no es de aplicación por constituir una suerte de privilegio de clase contrario al principio de igualdad ante la Ley.
La doctrina penal viene considerando que la imprudencia grave del notario en la identificación del otorgante es constitutiva de este delito (OLAIZOLA NOGALES, I., Comentario al artículo 391 del Código penal. Segunda época, Madrid, 2011, Tomo XII, pág. 221).

Evolución de la incriminación imprudente
Como es sabido, los Códigos penales desde el siglo XIX hasta el Código penal de 1995 establecían una cláusula general de imprudencia, de manera que, en principio, cualquier acción típica podía ser cometida por imprudencia (crimen culpae), lo que determinaba, tipo por tipo, la necesidad de dilucidar si, en cada caso, cabía la comisión por imprudencia, que quedaba excluida en caso de que fuese un elemento típico el dolo. El Código penal de 1995 opta por un sistema de incriminación de la imprudencia, como también en la tentativa, de incriminar la imprudencia solo en aquellos casos en los que expresamente así se indicase (crimina culposa).

"La jurisprudencia viene manifestándose, ya desde antiguo, en el sentido de que el artículo 23, párrafo tercero, de la Ley del Notariado es una norma extrapenal que no es de aplicación por constituir una suerte de privilegio de clase contrario al principio de igualdad ante la Ley"

Así, el artículo 391 establece expresamente la punición de la falsedad imprudente cometida por funcionario público; en realidad, como señala ORTS BERENGUER (Derecho penal. Parte especial, Valencia, 2004, pág. 861), lo que venía castigándose como delitos de falsedad imprudente eran conductas realmente dolosas (p. e. SSTS 25 de junio de 1999 y 18 de junio de 2001, en las que sendos Secretarios de Ayuntamiento firmaban en lugar de otro sin su autorización).
Por otra parte, un importante sector de la doctrina penal ponía en duda la posibilidad de la incriminación de la falsedad por imprudencia. Durante la vigencia del Código penal Texto refundido de 1973, al amparo de la cláusula general del artículo 565, se discutía la posibilidad de comisión culposa de la falsedad documental pública, encontrando los defensores de esta incriminación el obstáculo del elemento típico consistente en que el funcionario público actuase abusando de su oficio, lo que llevó a la jurisprudencia a entender que existía un vacío de impunidad (QUINTERO OLIVARES, G., “Comentario al artículo 391” en Comentarios al nuevo Código penal, Pamplona, 2004, pág. 27).

Sobre la derogación del párrafo tercero del artículo 23 de la Ley del Notariado
El párrafo sobre cuya vigencia trata este artículo procede, sin modificación alguna, de la Ley del Notariado de 1862, modificado por Ley de 16 de diciembre de 1946. Ningún Código penal posterior a esa fecha contiene cláusula derogatoria alguna del mismo.
Si acudimos al artículo 2 del Código Civil, podría darse la circunstancia de que, como sostiene alguna de las Sentencias que hemos citado, este párrafo estaría derogado por derogación tácita. La derogación tácita, escribe FEDERICO DE CASTRO, ha de tener las siguientes características:
a) Identidad de materia de ambas leyes.
b) Identidad de sus destinatarios.
c) Contradicción e incompatibilidad entre los fines de ambos preceptos.

"La doctrina penal viene considerando que la imprudencia grave del notario en la identificación del otorgante es constitutiva de este delito"

Por otra parte, como ha declarado el Tribunal Constitucional respecto de normas preconstitucionales, la incompatibilidad ha de interpretarse restrictivamente y solo podrá entenderse la derogación por inconstitucionalidad sobrevenida cuando no pueda salvarse por vía interpretativa (vid. REGLERO CAMPOS, F., “Comentario al artículo 2 CC” en Comentarios al Código civil, Dir. R. BERKOWITZ, pág. 27).
Partiendo de esta base, hemos de preguntarnos si el Código penal de 1995 deroga el precepto que venimos comentando.
La primera cuestión que nos encontramos es la supuesta derogación de la ley anterior por la ley posterior. En principio, así parece, que la Ley del Notariado de 1862 es anterior al Código penal de 1995, por lo que éste podría derogar un precepto de aquella. El párrafo tercero del artículo 23 de la Ley del Notariado reproduce la legislación anterior, en concreto la redacción del mismo procedente de 1946, pero figura expresamente en la reforma de este artículo realizada por la Ley 36/2006. Así, escribe PÉREZ SANZ (“Comentario al artículo 23 de la Ley del Notariado”, en Nueva legislación notarial comentada, Tomo I, Madrid, 2007, pág. 114), el texto originario fue sustancialmente modificado por Ley de 16 de diciembre de 1946 que en realidad conserva el texto vigente, por lo que la Ley de 16 de diciembre de 2006 no ha hecho otra cosa que añadir el último párrafo. Cierto, como también lo es, y así lo señala el mencionado autor, el Legislador, en vez de limitarse a añadir un párrafo cuarto al artículo 23 de la Ley del Notariado, reproduce en su integridad el texto del mismo que, aunque proceda en su redacción de 1946, es aprobado como Ley en esta fecha. Por consiguiente, el Código penal de 1995 no es posterior al párrafo tercero del artículo 23 de la Ley del Notariado, sino anterior.

"Se hace necesario buscar una interpretación alternativa y coherente con la aprobación en 2006 de una norma que, aparentemente, contradice al Código penal de 1995"

Podría argumentarse que el Código penal es una Ley Orgánica y, por consiguiente de mayor rango, por lo que no puede ser contradicha por una norma posterior.
Ciertamente, la Ley 36/2006 no es una Ley Orgánica, sino una ley ordinaria, pero ello no quiere decir que, automáticamente, no pueda entrar en vigor el párrafo que comentamos como consecuencia de una supuesta contradicción con el artículo 391 del Código penal.
Es ya momento de examinar esta supuesta incompatibilidad.
En primer lugar, el Legislador de 2006 podía haberse limitado a añadir un párrafo cuarto al artículo 23 de la Ley del Notariado, dejando el resto según el texto anterior, sin embargo, optó por redactar, aunque sea reproduciéndolo el artículo entero, por lo que todo él forma parte de la Ley 36/2006. Desde luego, el Legislador no podía ignorar la existencia del artículo 391 del Código penal.
También es cierto que el párrafo tercero del artículo 23 de la Ley del Notariado es una norma extrapenal. A nuestro juicio, ello no es óbice para considerar su vigencia. Es frecuente en Derecho penal el complemento de sus normas mediante otras extrapenales, es el caso de las leyes penales en blanco, en las que el complemento de la norma penal se encuentra en una norma extrapenal y, aunque la materia penal tenga una reserva de ley orgánica, como sucede en las llamadas normas penales en blanco, donde el complemento de la norma penal puede tener incluso carácter reglamentario o de normas autonómicas o locales (STC 120/1998; MARTÍNEZ-BUJÁN, C., Derecho penal. Parte especial, Valencia, 2004, pág. 729).

"La intervención de un tercero que, dolosamente, induce al notario a una errónea y negligente identificación del otorgante de la escritura convierte al notario, en realidad, en víctima de esa maquinación, aunque su actuar sea negligente"

Si recapitulamos lo dicho sobre la derogación tácita y su empleo restrictivo, unido al dato evidente de que todo el artículo 23 de la Ley del Notariado fue aprobado en su íntegra redacción por la Ley 36/2006, es claro que nos encontramos ante una norma extrapenal, pero que es posterior a la redacción del artículo 391 del Código penal.
En consecuencia, consideramos que se hace necesario buscar una interpretación alternativa y coherente con la aprobación en 2006 de una norma que, aparentemente, contradice al Código penal de 1995.
La solución, creemos, está en el propio Código penal. El artículo 8 del Código penal regula el llamado concurso de leyes. Ante la aparente posibilidad de aplicación de dos o más preceptos penales, el Legislador da una serie de criterios para seleccionar la norma aplicable; aparentemente, un hecho puede ser objeto de aplicación de dos normas penales, pero de la aplicación de estos principios resultará la única aplicación de una de ellas.
Y el primero de los criterios que establece el artículo 8 del Código penal es el principio de especialidad, viejo conocido bajo la expresión clásica lex specialis legem generalem derogat y supone (RODRÍGUEZ RAMOS, L., Comentario al artículo 8 del Código penal, Tomo I Madrid, 1999, pág. 340) que debe elegirse la norma más circunstanciada, específica, concreta que subsuma el hecho en su sustancia y accidentes, en su esencia y circunstancias, en vez de otras normas que, aun permitiendo también el juicio de subsunción, no contemplan, en cambio, esos detalles relevantes para la atenuación o agravación de la pena, por ser más abstractas, más genéricas, menos específicas, no tan circunstanciadas, menos concretas, detalles que sí constan en el tipo más especializado.
Veamos si el artículo 23, párrafo tercero, de la Ley del Notariado cumple con estas premisas.
a) El artículo 391 del Código penal se refiere a todo funcionario público en el ejercicio de sus funciones. El párrafo tercero del artículo 23 de la Ley del Notariado solo a los notarios.
b) El artículo 391 del Código penal se refiere a cualquier circunstancia en la que se otorgue el documento público. El párrafo tercero del artículo 23 de la Ley del Notariado solamente se refiere al error padecido negligentemente por el notario en la identificación de los otorgantes, no a cualquier otro elemento de la escritura.
c) El artículo 391 del Código penal no implica ni excluye la participación de terceros; por el contrario, el párrafo tercero del artículo 23 de la Ley del Notariado exige que sea un tercero el que induzca a error al notario con su conducta.
A todo ello hemos de añadir que la intervención de un tercero que, dolosamente, induce al notario a una errónea y negligente identificación del otorgante de la escritura convierte al notario, en realidad, en víctima de esa maquinación, aunque su actuar sea negligente.
Si esta interpretación constituye una excusa absolutoria o una falta de tipicidad tampoco tiene mayor transcendencia por cuanto que, tal y como reza el propio precepto estudiado, la responsabilidad del notario que ha actuado con negligencia en la identificación del otorgante no es jurídicamente irrelevante, ya que existe una corrección disciplinaria a la que habrá de responder, junto con la responsabilidad civil, en su caso inherente.
Pero, desde luego, a juicio de quien suscribe, en este caso, no debe responder ante el Derecho penal.

Palabras clave: Notario, Identificación errónea, Derecho penal.
Keywords: Notary, Incorrect identification, Criminal law.