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Por: MARÍA LUISA MORENO-TORRES HERRERA
Catedrática de Derecho civil de la Universidad de Málaga


CONGRESO NOTARIAL 2020

Derechos personales y derechos patrimoniales frente a los abuelos

La relevancia que la sociedad española atribuye a las relaciones de los menores con sus abuelos encuentra un claro reflejo en nuestro Derecho positivo. Diversos artículos del Código civil (en adelante, CC) se ocupan de esta relación concreta.

Con carácter general, el artículo 160 prohíbe impedir, sin justa causa, las relaciones del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados. Al objeto de hacer efectivo este derecho de los menores a relacionarse con sus abuelos, el artículo 90 CC contempla en su apartado b) la posibilidad de que el convenio regulador de las crisis matrimoniales incluya, “Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos”, y el artículo 94, comprendido como el anterior dentro del capítulo dedicado a regular los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, recoge la posibilidad de que sea el juez quien, previa audiencia de los padres y de los abuelos, determine “el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor”. El marco normativo se completa con el artículo 103.2ª CC -que recoge la posibilidad de que durante la sustanciación de los procedimientos matrimoniales los hijos se encomienden excepcionalmente a personas distintas de los padres, mencionándose expresamente a los abuelos- y con el artículo 161 CC -referido a las relaciones personales de los menores en situación de desamparo-.
Todas las normas citadas tienen un origen relativamente reciente. Es la Ley 42/2003 la que, modificando el texto del anterior artículo 160 CC, menciona por primera vez de modo explícito el derecho de los menores a relacionarse con sus abuelos, aunque la jurisprudencia venía haciendo aplicación de esta idea con anterioridad. También en algunas leyes autonómicas dictadas en el presente siglo encuentra el citado derecho consagración legislativa: artículo 236-4 del Código civil de Cataluña, artículo 60 del Código del Derecho Foral de Aragón, o artículos 5.3 y 11.2 in fine de la Ley del País Vasco 7/2015, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.

“Puede decirse que el fundamento último del derecho a relacionarse con los abuelos es el principio de libre desarrollo de la personalidad consagrado en el artículo 10 de la Constitución. De ahí que la relación de los nietos con los abuelos no sea, propiamente, un derecho de éstos”

Estas normas de nuevo cuño sobre las relaciones personales de los menores con sus abuelos conviven con aquellas otras, de corte tradicional, que reconocen a los nietos derechos patrimoniales frente a sus ascendientes. Los artículos 142 y ss. CC otorgan a quienes se encuentren en situación de necesidad el derecho a exigir alimentos, tras el cónyuge y los descendientes, a los ascendientes de grado más próximo. Se trata de una pretensión que se puede hacer valer por los menores, no solo cuando faltan los progenitores, sino también ante la insuficiencia de medios económicos de estos (STS, Sala de lo Civil, número 120/2016, de 2 de marzo). Por otro lado, es bien conocido que en el Derecho común, los nietos son llamados como herederos intestados en los términos establecidos en los artículos 930 a 934 CC, así como su condición de legitimarios a falta de descendientes de primer grado (art. 807 CC), sin perjuicio del derecho de representación (arts. 761, 814, pfo. 3º, y 857 CC).

El fundamento del derecho de los nietos a relacionarse con sus abuelos

El artículo 160, pfo. 2º CC dispone: “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados”. La redacción actual del precepto es del año 2003 y sustituye a la anterior, que literalmente decía lo siguiente: “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes o allegados”. Es claro que en esta expresión general, “parientes o allegados” quedaban incluidos los ascendientes, algo sobre lo que en ningún momento dudaron los tribunales, que aplicaron la norma para preservar las relaciones de los menores con sus abuelos frente a la oposición de alguno de los padres, lo que era particularmente frecuente en los casos de ruptura de la pareja, pero que también se daba en otras situaciones, como el fallecimiento de uno de los progenitores.
Ante esta realidad social, el legislador estimó oportuna una modificación legislativa, que se llevó a cabo a través de la Ley 42/2003, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos. De manera que nuestro ordenamiento jurídico no se limita ya a reconocer el derecho de los hijos a relacionarse con sus abuelos, sino que ello se acompaña de la previsión de los instrumentos concretos para la efectividad de tal derecho. Está expresamente establecida, en la ley sustantiva, la posibilidad de que el convenio regulador o la sentencia de nulidad, separación o divorcio incluyan un régimen de visitas y de comunicación entre nietos y abuelos. Por su parte, la ley procesal ordena que las demandas mediante las que se pretenda la efectividad de los derechos reconocidos en el artículo 160 CC, se sustancien por los trámites del juicio verbal, “con las peculiaridades dispuestas en el capítulo I del título I del libro IV de esta Ley” (art. 250, 13º LEC).Mediante estas normas dirigidas a garantizar las relaciones personales del menor, el legislador da cumplimiento al mandato contenido en el artículo 39.2 CE. Protege a los menores y, en concreto, su desarrollo personal, desde el entendimiento de que de este modo se asegura “el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor” (Exposición de motivos de la Ley).

“Al regular el derecho de los menores a relacionarse con sus abuelos, el legislador hace un juicio de valor. Entiende que, en principio y como regla, se trata de una relación favorable para los menores”

Puede, pues, decirse que el fundamento último del derecho a relacionarse con los abuelos es el principio de libre desarrollo de la personalidad consagrado en el artículo 10 de la Constitución. De ahí que la relación de los nietos con los abuelos no sea, propiamente, un derecho de éstos. Distinto es que los abuelos tengan legitimación procesal para, fuera de los procesos matrimoniales o entablados entre los progenitores -en los que, obviamente, no son parte- reclamar judicialmente la adopción de medidas que les permitan el mantenimiento efectivo de relaciones personales con sus nietos.
Al regular el derecho de los menores a relacionarse con sus abuelos, el legislador hace un juicio de valor. Entiende que, en principio y como regla, se trata de una relación favorable para los menores. Es sumamente reveladora en este sentido la Exposición de motivos de la Ley, en donde se afirma que “Los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia”, que “pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor” en las situaciones de ruptura matrimonial; o, finalmente, que las relaciones de los nietos con sus abuelos son un “elemento de significativa importancia en el desarrollo personal de los menores”.
Ahora bien, y como no podía ser de otro modo, el propio legislador tiene en cuenta la posibilidad de que, en casos concretos, la relación con los ascendientes no resulte conveniente para el menor. Los artículos 90 y 91 CC, cuando contemplan la posibilidad de que en los pleitos matrimoniales se fije un régimen de relaciones de los menores con sus abuelos, advierten de que habrá de tenerse siempre en cuenta el interés de aquellos. De modo muy claro, si bien con alcance general y no referido al supuesto específico de los ascendientes, el artículo 2.2 c) de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, ordena preservar “el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor”.

El fundamento de los deberes patrimoniales de los abuelos

Pese a su fuerte arraigo histórico, los derechos de contenido patrimonial frente a los abuelos tienen un fundamento mucho menos obvio que los de carácter personal, siendo buena prueba de ello la diversidad de respuestas que sobre este tema ofrece, no ya el Derecho comparado, sino también los Derechos civiles forales. De ahí la oportunidad de reflexionar sobre el tema.
Determinar las razones que subyacen en el derecho de alimentos o en los derechos sucesorios de los nietos posee una doble utilidad. De un lado, resulta imprescindible al objeto de realizar propuestas de lege ferenda. De otro, proporcionará a los aplicadores del Derecho, de lege lata, un elemento interpretativo de primer orden, por cuanto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1 CC las normas se interpretarán “[…] conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo, fundamentalmente, al espíritu y finalidad de aquellas”.

Deber de alimentos
Doctrina y jurisprudencia vienen repitiendo hasta la saciedad, sin mayores explicaciones, que el fundamento del deber de alimentos entre parientes es la solidaridad familiar. Es una afirmación cuestionable, aunque sea solo por su excesiva generalidad. Es un error pretender encontrar un fundamento común a todos los supuestos de alimentos legales. Así, el deber de los padres de alimentar a sus hijos, que se considera fundado en el mero hecho de la generación (entendida en sentido más jurídico que biológico) es contenido inderogable de la relación paterno-filial (arts. 110 y 111 in fine CC) y cuenta con refrendo constitucional (art. 39.3 CE), de donde se deriva la importantísima consecuencia de que no puede ser eliminado por el legislador ordinario.
Nada de lo anterior es predicable del deber de alimentos de los abuelos, el cual podría ser suprimido por el legislador sin vulnerar la Constitución.
El deber de alimentos establecido en nuestro Código civil a cargo de los ascendientes, o de otros parientes, es, simplemente, una opción del legislador ordinario, pero no cumplimiento de un mandato constitucional. Distinto es que mediante la institución de los alimentos se hagan efectivos deberes asistenciales que la Constitución encomienda a los poderes públicos.

“El deber de alimentos establecido en nuestro Código civil a cargo de los ascendientes, o de otros parientes, es, simplemente, una opción del legislador ordinario, pero no cumplimiento de un mandato constitucional. Distinto es que mediante la institución de los alimentos se hagan efectivos deberes asistenciales que la Constitución encomienda a los poderes públicos”

La Constitución impone a los poderes públicos el deber de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1) y de los hijos (art. 39.2). Tal y como declaró la vieja Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de diciembre de 1992, corresponde a la libertad de configuración del legislador articular los instrumentos, normativos o de otro tipo, a través de los cuales hacer efectivo el mandato del artículo 39 CE, sin que ninguno de esos instrumentos resulte a priori constitucionalmente obligado.
Entre esos instrumentos normativos pueden encontrarse, desde luego, derechos subjetivos concedidos a unos familiares frente a otros, como es el caso de los alimentos. Dejando de lado las razones que justificaron históricamente un deber que ya aparecía recogido en Las Partidas, actualmente su justificación no puede ser otra que la protección de los menores y de los jóvenes en situación de necesidad, una protección en la que se obliga de este modo a participar a los familiares. Hay acuerdo en entender que los deberes asistenciales que las leyes hacen recaer sobre los familiares son uno de los instrumentos de que se vale el legislador para hacer efectivos los deberes de asistencia propios del Estado social. La situación actual puede describirse como una situación en la que los deberes asistenciales están compartidos por el Estado y por los familiares (1), y ello no solo en el plano de la realidad social, sino también en el normativo.
Es importante destacar que el efecto práctico de elevar a la categoría de deber jurídico la asistencia material a familiares es la legitimación del sujeto en situación de necesidad para exigir de los obligados los medios materiales precisos para cubrir las necesidades a que hace referencia el artículo 142 CC (sustento, habitación, vestido…). Es bien conocido que en nuestro país hay un elevado grado de cumplimiento espontáneo de este deber y que es sumamente frecuente que los abuelos presten voluntariamente ayuda económica a sus descendientes. Pero esta realidad social y familiar no basta para convertir ese deber, que muchos consideran un deber ético, en un deber jurídico. Nótese lo que esto significa: que se impone a los abuelos destinar parte de sus recursos económicos a la satisfacción de las necesidades de sus nietos.
Es claro que una imposición de este tipo, que podría verse como una merma de la libertad personal y como una injerencia en el ámbito de las relaciones familiares, debe descansar en una muy convincente razón.

“De lege lata no parece existir resquicio alguno en el ordenamiento jurídico español para eximir del pago de alimentos a personas que cuenten con medios económicos presentes, aun cuando se pueda prever, razonablemente, que ellas mismas podrían estar necesitadas de tales recursos en el futuro”

Podría pensarse que esa razón no es otra que el interés superior del menor. Parece muy razonable que, ante una situación de insuficiencia patrimonial constatada de los progenitores -que son los obligados a mantener y educar a sus hijos- se ordene la colaboración económica de los abuelos con capacidad patrimonial suficiente. Sin embargo, el planteamiento es incompleto. Se podría muy bien argumentar que los abuelos no deben verse privados, en contra de su voluntad, de unos recursos materiales que quizás ellos mismos han decidido preservar para atender sus propias necesidades en los últimos años de vida.
Son escasos los autores que en nuestro país han planteado abiertamente sus dudas sobre el mantenimiento o la supresión del deber de alimentos entre parientes, de modo que, frente a lo que ocurre a propósito de la legítima, no se puede hablar, propiamente, de la existencia de un debate generalizado sobre el tema. Pero sí que se han producido algunas llamadas de atención, como la de RIBOT IGUALADA, quien puso de manifiesto, entre otras cosas, que la efectividad de la deuda alimenticia puede comprometer muy seriamente la propia situación de los deudores de alimentos en el momento de alcanzar su vejez (2). Sus planteamientos no han encontrado mucho eco entre los autores, ni tampoco en el plano legislativo, como revela la inclusión en el Código civil catalán del deber de alimentos de los ascendientes (art. 237), y como revela también su mantenimiento en la Propuesta de modificación del Código civil elaborada en el ámbito de la Asociación de Profesores de Derecho civil (art. 240) (3). Sin embargo, es obligado tomar en consideración, al abordar este asunto, que el deber de alimentos de los abuelos puede entrar en colisión con el derecho de estos a su propia suficiencia económica.
Podría pensarse que esto es algo que ya tiene en cuenta la propia ley al supeditar el deber de alimentos de los parientes a la satisfacción de las necesidades del alimentante y de su propia familia (art. 152, 2ª CC). Pero sería ingenuo pensar que los aplicadores del Derecho llegaran a utilizar el artículo 152, 2ª CC con la finalidad de conservar el patrimonio de parientes con capacidad económica actual. El artículo se limita a anteponer la satisfacción de las necesidades del propio alimentante y de su “familia”, término éste que se interpreta que alude en este caso a la familia nuclear, es decir, al cónyuge y a los hijos. Ni ésta ni ninguna otra de las normas contenidas en el título dedicado a los alimentos entre parientes vela en modo alguno por la conservación del actual patrimonio del alimentante, ni toma en consideración las legítimas expectativas de éste a disfrutar de un cierto nivel de vida en el presente o en el futuro. No es imposible una interpretación de la norma en el sentido apuntado, pero hay que descartarla absolutamente en referencia a los menores. Los jueces que se enfrentan a demandas de alimentos a favor de menores se limitan a comprobar la situación de necesidad de los niños, la insuficiencia patrimonial de los padres y la capacidad económica de los abuelos. Aunque no es menos cierto que, como no podía ser de otra manera, entienden que la deuda alimenticia de los abuelos debe de tener menor alcance que la de los padres, y que los abuelos no sustituyen a estos en sus obligaciones (así, STS n.º 120/2016, de 2 marzo, y Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Gijón n.º 73/2014, de 27 de mayo). En cambio, se muestran bastante flexibles a la hora de valorar la capacidad económica de los abuelos a los que se reclaman alimentos, pudiendo afirmarse que lo que a veces ocurre es que distribuyen los recursos, incluso escasos, entre abuelos y nietos. Y no se les puede reprochar que así lo hagan, por cuanto que sus decisiones deben tutelar, ante todo, el interés superior del menor. El artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, ordena a los tribunales que en las medidas que adopten concernientes a los menores, prime “el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”.

“Una vez que se ha detectado que la satisfacción de las necesidades futuras de una población envejecida, longeva y perceptora de pensiones públicas cada vez más reducidas, puede verse comprometida por el deber de alimentos entre parientes, lo que no resulta admisible es que este aspecto no se incorpore al necesario debate sobre cuál debe ser la postura del legislador respecto de la asistencia material entre familiares”

Lo que se quiere poner de manifiesto, en suma, es que de lege lata no parece existir resquicio alguno en el ordenamiento jurídico español para eximir del pago de alimentos a personas que cuenten con medios económicos presentes, aun cuando se pueda prever, razonablemente, que ellas mismas podrían estar necesitadas de tales recursos en el futuro.
El Derecho catalán ha dado un pequeño paso en lo relativo a la consideración de las necesidades futuras, y no solo presentes, del alimentante, pero en referencia únicamente a personas que tengan reconocida la condición de discapacitados. Dice el artículo 237-3 CCCat que “Están exentas de prestar alimentos entre parientes las personas que tienen reconocida la condición de discapacitados, excepto en el caso de que previsiblemente sus posibilidades excedan de sus necesidades futuras, teniendo en cuenta su grado de discapacitación”.
Una vez que se ha detectado que la satisfacción de las necesidades futuras de una población envejecida, longeva y perceptora de pensiones públicas cada vez más reducidas, puede verse comprometida por el deber de alimentos entre parientes, lo que no resulta admisible es que este aspecto no se incorpore al necesario debate sobre cuál debe ser la postura del legislador respecto de la asistencia material entre familiares. Es una obviedad que la realidad social actual está sumamente alejada de la de la época codificadora, lo que exige analizar con sumo detenimiento si debe o no mantenerse el derecho de alimentos en el ámbito de la familia extensa.
A buen seguro que una hipotética supresión de este deber no alteraría excesivamente el actual estado de cosas, dado que en la sociedad española la solidaridad intrafamiliar es muy elevada. Los abuelos prestan ayuda material a los hijos y a los nietos, o los hijos a los padres, de manera voluntaria, y seguramente seguirían haciéndolo, puesto que se trata de un valor muy arraigado en nuestra cultura. Lo que cambiaría es que tal asistencia dejaría de ser un deber jurídico y por lo tanto no susceptible de coerción alguna.
Por último, ni qué decir tiene que suprimir o recortar el deber legal de alimentos no significa dejar desprotegidos a los menores. Ya se ha dicho que los alimentos son solo uno de los instrumentos posibles mediante los cuales se hace efectiva tal protección.

Referencia a los derechos sucesorios
Excede del propósito de estas líneas abordar en toda su complejidad el tema del fundamento de los derechos sucesorios que las leyes vigentes conceden a los nietos, y en particular, de la legítima (4). Basta señalar que las dificultades anteriormente apuntadas respecto de los alimentos prestados por los abuelos no se dan en referencia a los derechos mortis causa, por cuanto que ya no hay que tener en cuenta futuras necesidades del propio alimentante. Consecuentemente, una hipotética decisión legislativa de suprimir o recortar la legítima de los descendientes, o de establecer cualquier suerte de derecho sucesorio de naturaleza asistencial contaría a su favor con el aval que proporciona el principio de protección de los menores, pero no con el obstáculo de la futura insuficiencia económica del causante.

Referencias bibliográficas
Capilla Roncero, Espejo Lerdo de Tejada y Aranguren Urriza (dirs.), Las legítimas y la libertad de testar. Perfiles críticos y comparados, Navarra, Thomson Reuters Aranzadi, 2019.
Ribot Igualada, J., “El fundamento de la obligación legal de alimentos entre parientes”, Anuario de Derecho civil, vol. 51, nº 3 del año 1998, pp. 1105-1177.
Roca Trías, E. “Globalización y Derecho de Familia. Los trazos comunes del Derecho de Familia en Europa”, Revista de la Facultad de Derecho de Granada, nº 4, 2001, pp. 25-43.

(1) ROCA TRÍAS, E. “Globalización y Derecho de Familia. Los trazos comunes del Derecho de Familia en Europa”, Revista de la Facultad de Derecho de Granada, nº 4, 2001, p. 25.
(2) “El fundamento de la obligación de alimentos entre parientes”, Anuario de Derecho civil, vol. 51, nº 3 del año 1998, p. 1165.
(3) Puede consultarse en la página web de la asociación: www.derechocivil.net.
(4) Ofrece un completo panorama del estado actual de la cuestión, con análisis de Derecho comparado, el reciente libro, dirigido por CAPILLA RONCERO y otros, titulado Las legítimas y la libertad de testar. Perfiles críticos y comparados, Navarra, Thomson Reuters Aranzadi, 2019.

Palabras clave: Nietos, Abuelos, Alimentos, Legítima.

Keywords: Grandchildren, Grandparents, Food, Legitimate.

Resumen

En el momento de su publicación, el Código civil reconoció y reguló diversos derechos patrimoniales de los nietos frente a sus abuelos. En concreto, un derecho de alimentos, subsidiario del deber de los padres, y determinados derechos sucesorios. A ellos se añaden, ya en el presente siglo, algunas previsiones legales referidas a la relación personal entre abuelos y nietos. Los cambios sociales y jurídicos que han tenido lugar desde la publicación del Código civil, especialmente intensos en el ámbito de las relaciones familiares, aconsejan repensar el fundamento de los viejos derechos patrimoniales. Se concluye que la única justificación que actualmente encuentra el deber de alimentos de los abuelos es la protección de la infancia y de la juventud, a la vez que se pone de relieve que el deber legal de alimentos supone una merma de la libertad personal y puede frustrar la decisión de los mayores de preservar sus recursos económicos para la atención de sus propias (y con frecuencia crecientes) necesidades materiales de la última etapa de su vida. En referencia a la sucesión mortis causa, en cambio, es más fácil justificar el recorte por parte del legislador de la libertad individual, que es razonable que ceda a favor de las necesidades alimenticias de jóvenes y menores.

Abstract

When it was published, the Civil Code recognised and regulated various economic rights of grandchildren as regards their grandparents. Specifically, these were a right to support, subsidiary to the parents' duty, and some inheritance rights. Some legal provisions referring to the personal relationship between grandparents and grandchildren have been added in this century. The social and legal changes that have taken place since the publication of the Civil Code, which have been particularly intense in the field of family relationships, suggest that the foundations of old property rights need to be reconsidered. The conclusion is that the only current justification for grandparents' obligation to provide support is the protection of children and youth, while the legal obligation to provide support entails a loss of personal freedom and can prevent older people from deciding to save their financial resources to meet their own (often increasing) material needs in the last period of their life. On the other hand, it is easier to justify the legislator's restraint on individual freedom in reference to succession due to death, which it is reasonable to expect to be given up in order to support young people and children.

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