¿Puede el notario autorizar escrituras que formalicen negocios anulables? (A propósito de la traumática Resolución de 9 de agosto de 2019 (BOE 30 de octubre de 2019)

Hacía mucho tiempo que no me traumatizaba la lectura de una resolución del Centro Directivo. Sí, reconozco que uno a veces pierde la paciencia con tanto principio inútil (la claridad de los asientos, la especialidad, la tranquilidad del funcionario calificador) y el tiempo con unos razonamientos extensos redactados a la mayor gloria de la doctrina administrativa pero no del caso concreto.

También confieso que soy partidario de una interpretación flexible de las normas legales, de acuerdo con los cánones de la hermenéutica. Que una resolución quiebre esa aplicación a veces automática, irreflexiva o tonta de preceptos reglamentarios es casi siempre una buena noticia. Sobre todo porque evita el aislamiento del tráfico de la práctica notarial y registral, pues creo que si el sistema de seguridad preventiva se construye al margen o de espaldas a las necesidades de las personas y las empresas el futuro es incierto.
En el caso resuelto por la sentencia, notario y registrador coinciden en los hechos probados: en la constitución de una sociedad limitada, el socio, casado en gananciales, aporta un bien mueble, que se presume ganancial por aplicación del artículo 1361 CC. Y si es ganancial parece, como exige el registrador mercantil, que es necesario el consentimiento del cónyuge, puesto que la gestión es conjunta (art. 1375 CC). También la DG coincide en que la aportación es un acto de enajenación (“un acto dispositivo, habida cuenta de la alteración que comporta en el patrimonio del aportante”), que se vulnera el artículo 1377 CC y que la aportación es anulable. Deténgase el lector para reflexionar un poco sobre el momento “procesal” en el que nos encontramos: todos coinciden en que se ha formalizado una escritura de constitución de una sociedad, en la que la aportación de un socio es anulable. Si esto es así (y todo el mundo está de acuerdo en que es así) la consecuencia racional es que el notario no puede autorizar una escritura anulable ni el registrador inscribir un negocio anulable. Pues bien, la sorpresa es que el Centro Directivo revoca la calificación y admite la inscripción de la escritura. Veamos la solidez de los argumentos ofrecidos para destruir tan clara aplicación del principio de cogestión en sede de gananciales.
En primer lugar, diferencia entre el contrato de sociedad y el poder de disposición del aportante. El contrato de sociedad, “es en sí mismo válido entre las partes y eficaz”, dado su innegable carácter obligatorio; en cambio, la falta de poder de disposición del aportante se proyecta sobre el efecto transmisivo de los bienes: “por no tener pleno poder de disposición el cónyuge aportante, el desplazamiento patrimonial es claudicante mientras el acto de aportación pueda ser anulado por el consorte”.
Este argumento no puede prosperar. La sociedad de capital no es un contrato cualquiera. Desde luego, tiene efectos obligacionales, pero también (y así lo afirma la Dirección General desde la famosa Resolución de 2 de febrero de 1966) tiene efectos organizativos, en el sentido que del contrato nace a la vida jurídica un ente con personalidad jurídica propia. Y esa personalidad tiene como principal atributo la existencia de un patrimonio, “formado por las aportaciones de los socios”, como dice el artículo 37.1 in fine LSC. Si el socio tiene capacidad para obligarse pero no tiene poder de disposición, no se produce la transmisión de bienes del patrimonio personal del socio al patrimonio social y, por tanto, no puede formarse ese patrimonio propio tan característico que responderá de las obligaciones sociales. La transmisión de los bienes aportados, además, es importante porque el capital social cumple una función de garantía en beneficio de los acreedores y del tráfico en general. No tiene sentido que la ley regule el régimen de las aportaciones y el control de realidad de las realizadas al patrimonio social y a la vez permitir que las aportaciones sean anulables o incompletas por falta de poder de disposición. En fin, creemos que la Dirección General yerra al aplicar indirectamente la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la protección del tercer adquirente del artículo 34 LH cuando contrata con un cónyuge casado en gananciales, pues se trata de dos cuestiones que nada tienen que ver.
En segundo lugar, el objeto de la inscripción, que para la DG es la sociedad, pero no “la transmisión del dominio de los bienes aportados” ni la “titularidad de las participaciones sociales” que el socio recibe como contraprestación por su aportación. Pues, afirma el Centro Directivo, “habiéndose realizado el desembolso del capital social, no puede calificarse como nula la sociedad”, sin perjuicio de que si la aportación es ineficaz “pueda la sociedad reintegrarse por los cauces legalmente establecidos, toda vez que la declaración de nulidad es un remedio subsidiario”.
De nuevo, el argumento de la DG no se puede compartir. Ante todo, lo que se inscribe en el registro mercantil es la escritura de constitución y el artículo 22.1.c) contempla como contenido necesario de la escritura “las aportaciones que cada socio realice y la numeración de las participaciones atribuidas a cambio”. Y para inscribir la escritura será necesaria la previa calificación del registrador. Y la referencia a la nulidad de la sociedad no tiene sentido, porque presupone que la sociedad se ha inscrito (“una vez inscrita la sociedad”, comienza el art. 56 LSC) y se ha realizado esa previa labor de control notarial y registral. Lo que no tiene sentido es decir que no se puede calificar porque supondría la nulidad de la sociedad y las causas de nulidad están tasadas. La doctrina de la nulidad societaria está basada en que, una vez inscrita la sociedad, ya comienza a tener relaciones con terceros y no se puede aplicar la doctrina civil de la nulidad. Pero, insisto, una vez inscrita la sociedad, no antes.
En tercer y último lugar, asombra comprobar cómo el Centro Directivo cohonesta los argumentos anteriores con el presunto control de legalidad de notarios y registradores, tal y como es descrito en cientos de resoluciones. La calificación registral la evita afirmando que no se inscribe la transmisión del dominio por el objeto de la inscripción. Y la actuación del notario se salva mediante un expediente técnico controvertido: “debe ser objeto de la correspondiente advertencia por parte del notario autorizante”.
Y esto es lo que, sencillamente, carece de justificación, por más que esté inspirado el argumento en la STS de 20 de mayo de 2008. ¿Puede el notario autorizar una escritura que documente un negocio anulable? No, porque para algo está su labor de control (se llame como se llame). Pero lo peor es: ¿puede un notario autorizar a sabiendas un negocio anulable, salvando su responsabilidad con una mera advertencia? Yo entiendo que no, porque sería lo mismo que permitir al notario autorizar una escritura de un otorgante en claro estado de embriaguez, eso sí con la indicación de que “el otorgante está borracho, lo que advierto a los interesados que, no obstante, insisten en su otorgamiento”. Tampoco sería posible que el notario autorizada una escritura si un otorgante está siendo sometido a una clara violencia o intimidación y no es posible salvar la escritura (ni la responsabilidad, pues sería un caso de negligencia grave) con la simple advertencia de que “el otorgante está siendo amenazado con una pistola en la sien, no obstante lo cual advertido por mí los otorgantes, algo asustados eso sí, insisten en el otorgamiento”. El ridículo llegaría a la posibilidad de autorizar actos de menores, con la advertencia de que “parece que, a duras penas, sabe leer y escribir dada su minoría de edad, no obstante lo cual y la anulabilidad del acto, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las partes, algo extrañadas, insisten en el otorgamiento de la presente escritura”. Creo que no hay nada más que comentar.

Resolución de 29 de agosto de 2019 (BOE 30 de octubre de 2019): ¿cómo tiene que hacer el notario la notificación al arrendatario en caso de venta de finca arrendada?

Vendido un piso arrendado, el notario notifica al arrendatario a los efectos del ejercicio del derecho de retracto previsto legalmente. El notario notificó por medio de correo certificado con acuse de recibo, si bien no consta en el resguardo de la oficina de correos la efectiva recepción de la notificación por el destinatario (consta como “devuelta” o “ausente”). ¿Es válido este procedimiento como notificación?
La DGRN interpreta los preceptos de la LAU y el RN de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional. Parte de que la finalidad de la notificación es “poner en conocimiento del destinatario la existencia del hecho, acto o procedimiento notificado a fin de que pueda adoptar la posición jurídica que resulte más conforme con sus intereses”. Por eso las normas que regulan la notificación “deben interpretarse no como requisitos sacramentales, sino atendiendo a su finalidad, esto es, garantizar el efectivo conocimiento del destinatario”. De ahí que es necesario que “siempre quede constancia efectiva de la remisión, recepción y contenido de la notificación cursada”. La conclusión es que la notificación solo es válida cuando “resulte del acuse de recibo que el envío ha sido debidamente entregado en el domicilio designado por las partes”. En caso contrario no hay acta de notificación, sino una simple acta de envío de la carta por correo, con efectos sustantivos distintos.
Ahora bien, la aplicación rígida de esta doctrina podría favorecer el obstruccionismo en la recepción de notificaciones. Por eso el Tribunal Supremo ha señalado, en constante jurisprudencia, que cuando la notificación es devuelta con la mención “ausente”, “caducado” o “devuelto” se considera que hay una falta de diligencia imputable al destinatario y por tanto se entiende realizada válidamente la notificación. Para cohonestar esta doctrina con la actuación notarial, llega a la conclusión de que “resultando infructuosa la notificación por correo certificado debe verificarse una notificación personal por el notario a fin de satisfacer la exigencia legal de la notificación fehaciente al arrendatario”. Si esta notificación personal tampoco tiene éxito, ya se entiende que la falta de recepción sí es imputable al destinatario y la notificación notarial produce plenamente sus efectos.

Resolución de 18 septiembre 2019 (BOE 8 de noviembre de 2019): no son admisibles las sociedades profesionales entre notarios

Dos notarios convenidos deciden constituir una sociedad civil profesional. Presentada a inscripción, se califica negativamente porque “teniendo en cuenta la inescindibilidad de las condiciones de funcionario público y profesional del derecho del notario” y “la imposibilidad de que la actividad del notario como funcionario público pueda ser objeto de una sociedad profesional”. Los notarios recurren apelando a la modernidad (“ejercer la profesión bajo una estructura económica adecuada una sociedad del siglo XXI y sin merma ni limitación alguna de nuestras obligaciones y responsabilidades como funcionarios públicos”) y a la distinción entre el ejercicio de la actividad profesional, que siempre correspondería al notario y la imputación de los resultados, que puede atribuirse a la SP.
La DGRN rechaza el recurso y confirma la calificación analizando la naturaleza jurídica de la función notarial y llega a tres conclusiones: i) el notario es un funcionario público y como tal su actividad solo cabe ser ejercitada directamente por el mismo uti singuli; ii) la supuesta condición del notario de “profesional del derecho” en realidad es equívoca, pues es una función incardinada en su función pública, siendo ambos elementos inescindibles. El notario asesora con arreglo a su función pública, pero no es un asesor; y iii) la responsabilidad disciplinaria del notario, como tal funcionario, es personalísimo y no se puede trasladar a la SP.
Además, profundiza en el concepto de sociedad profesional “en sentido estricto”, que según el artículo 1.1 LSP solo se refiere a actividades profesionales, entendidas como aquellas que requieren titulación universitaria e inscripción en el Colegio Profesional. Y parece evidente que para ser notario no basta la titulación, sino que se requiere algo más, pues el acceso a la condición de funcionario público exige superar las pruebas selectivas de ingreso en el Notariado.

Resolución de 6 de noviembre de 2019 (SN): sanción disciplinaria al notario por otorgamiento de cancelaciones

La Resolución resuelve un expediente disciplinario incoado por el Colegio Notarial de Madrid contra un notario. La DGRN impone dos sanciones: en primer lugar, la separación del servicio durante el plazo de 18 meses, al considerar hechos probados el cobro de cantidades indebidas (información registral que no se unía a la escritura, gastos de locomoción y salida ficticios, copias no admisibles), lo que constituye una infracción muy grave. Es interesante tener en cuenta que el Centro Directivo contempla, para graduar la sanción, la especial transcendencia para la prestación de la función notarial (“el público confía en que el notario le va a cobrar con arreglo al arancel”), el dolo (“consta que se realizó intencionalmente, por motivos económicos”) y de manera reiterada (“atendido el elevado número de documentos a los que afecta la conducta antijurídica”).
En segundo lugar, impone una sanción de 30.050,60 euros, por “haber procedido al pago de comisiones bancarias y gastos de gestión relativo a la cancelación de hipotecas”, es decir, anticipaba las comisiones de cancelación que cobran los bancos “con la finalidad de agilizar el proceso de otorgamiento de la escritura y posibilitar que las escrituras les fuesen encargadas por determinadas entidades y gestorías”. Vulneraba así, entre otras cosas, la Circular 11/2006 del CNM que prohíbe a los notarios “el pago anticipado de comisiones bancarias… cualquiera que sea su modalidad y procedimiento”.
En cambio, aunque del examen de la contabilidad se apreció el pago de otras comisiones a gestorías, se respeta la presunción de inocencia de la expedientada porque no es posible probar que fueran realmente para ese objetivo.