MIGUEL-ÁNGEL CAMPO GÜERRI
Notario de Barcelona

La principal doctrina sobre la materia destaca, y a nadie cercano al mundo del derecho se le escapa, que la judicialización de los conflictos de intereses de toda índole ha experimentado un imparable crecimiento y ha congestionado la Administración de Justicia, provocando demoras y retrasos injustificables en nuestra realidad actual. Hoy es una exigencia social ineludible la tramitación mucho más ágil para la resolución de los asuntos y conflictos encomendados a la Administración de Justicia.
La reciente publicación del "Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria" es fruto de la aspiración del legislador español por dar cumplimiento a la Recomendación del Consejo de Europa de 16 de septiembre de 1.986 que insta a los países miembros a descongestionar los Juzgados y Tribunales, descargándolos de trabajo y concentrando su actuación en tareas jurisdiccionales.
En nuestro país existen diversas manifestaciones legislativas que persiguen esta finalidad desjudicializadora, pero siempre con carácter parcial. Como principales ejemplos cabe destacar la Ley de Arbitraje de 1988; la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal; la regulación de las formas del matrimonio civil, primero con la ley de 7 de julio de 1.981 y posteriormente con la ley de 23 de diciembre de 1.994; y finalmente, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000.
Esta última ley, en su Disposición Final 18ª, dispuso que en el plazo de un año el Gobierno habría de remitir a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, y en cumplimiento de lo ordenado por dicha Disposición Final 18ª se ha elaborado el anteproyecto de ley que motiva estas breves líneas.

"Se desnaturaliza el concepto de Jurisdicción Voluntaria al suprimir la característica de ausencia de cuestión o contienda, y al permite que el expediente continúe a pesar de que en él se formule oposición"

Aunque con retraso, justificable por la complejidad de la materia, se presenta ante la opinión jurídica el actual anteproyecto de ley respecto del cual el principal interrogante que se abre es si va a ser apta para la consecución de la finalidad que ya en 1.986 pretendía la citada Recomendación del Consejo de Europa.
A nuestro entender, el presente anteproyecto difícilmente podrá lograr tal efecto porque ha optado manifiestamente por la doctrina jurisdiccionalista, (su Exposición de Motivos declara que la Jurisdicción Voluntaria "supone  un ejercicio de la potestad jurisdiccional en sentido amplio"), y esta concepción provoca una doble consecuencia que impedirá la finalidad fundamental perseguida. Por un lado, se desnaturaliza el concepto tradicional de Jurisdicción Voluntaria al suprimir una de las características que prácticamente toda la doctrina predicaba de ella, esto es, la ausencia de cuestión o contienda, y permite que el expediente continúe a pesar de que en él se formule oposición. Por otro lado, se minimiza la desjudicialización de la mayor parte de las actuaciones que integran la Jurisdicción Voluntaria. Veamos estas dos cuestiones brevemente.

Sobre la admisión de la oposición en los expedientes de jurisdicción voluntaria. La determinante influencia de la doctrina jurisdiccionalista sobre el anteproyecto le lleva a admitir en el expediente de jurisdicción voluntaria la oposición a la solicitud inicial, tramitándola dentro del mismo expediente, con recursos propios, y sin declarar contenciosa la cuestión. Se advierte de inmediato que ello conlleva la desnaturalización del concepto tradicional de Jurisdicción Voluntaria superando el texto de los artículos 1811 y 1817 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
En consecuencia, con el nuevo texto propuesto, la oposición no producirá el sobreseimiento del expediente y se tramitará en el mismo hasta su fin, incluso con los nuevos recursos que se regulan. Si bien la resolución no tendrá efectos de cosa juzgada material, su eficacia deberá ser impugnada en el proceso declarativo correspondiente. La ejecución, en todo caso, de lo resuelto, nos acerca a una auténtica jurisdicción.
La objeción fundamental radica en que estaremos ante una controversia que se verá en un trámite sin las garantías de un juicio declarativo. No obstante, esta crítica dejaría de serlo si el anteproyecto asumiese la doctrina procesal que distingue entre contienda jurídica y contienda meramente económica, y según la cual sólo la primera es la materia propia de la jurisdicción ordinaria, puesto que su resolución exige la aplicación del Derecho al caso concreto, mientras que la segunda no precisa de ella, ya que se resolverá de acuerdo con criterios de equidad. Sin embargo, del texto presentado no resulta está diferenciación y para el caso de que así fuera, a nuestro entender, sería imprescindible un pronunciamiento expreso.

Sobre la desjudicialización. De la Exposición de Motivos del anteproyecto resulta la necesidad de distinguir entre las competencias que deben continuar atribuidas al órgano jurisdiccional y aquellas otras que podrían desjudicializarse y atribuirse a profesionales del derecho en atención a su propia naturaleza y a su especialización y cualificación jurídica. Sin embargo, después de esta declaración de intenciones, en el texto normativo sólo existen contadas atribuciones a otros cuerpos, en concreto a Notarios y Registradores.
El contenido fundamental de la Jurisdicción Voluntaria se conserva dentro del órgano judicial, limitándose la desjudicialización a la atribución de buena parte de ella a los Secretarios Judiciales, (artículo 5 del anteproyecto). Esta propuesta no puede lograr la descongestión del Juzgado, dado que es el propio Secretario el que ya soporta una indudable carga de trabajo al ser el responsable no sólo de la organización de la oficina, sino también del control del proceso y de la dación de fe judicial, tanto en los procesos contenciosos como en los procedimientos de jurisdicción voluntaria.
El anteproyecto desaprovecha una ocasión histórica para proponer una modificación profunda en nuestro sistema de Jurisdicción Voluntaria pues rechaza la posibilidad de dar entrada a otros órganos y cuerpos del Estado que podrían asumir la mayor parte de estas competencias, consiguiendo así una verdadera descongestión de los Juzgados y Tribunales, y permitiendo a éstos centrarse en la verdadera esencia de su función, esto es, la estrictamente jurisdiccional.
Se ignora que este reconocimiento de competencias a favor de otros profesionales no tiene porqué implicar necesariamente la exclusión de la de los Secretarios Judiciales. La doble competencia supone ofrecer a la sociedad diferentes vías procedimentales, pudiéndose valorar en cada caso las ventajas de una y otra. El único caso en que esto se admite por el anteproyecto es en el de las declaraciones de herederos abintestato, y no hay razón para no aplicar la misma solución a otras materias.
Desde un punto de vista notarial cabe lamentar que el anteproyecto excluya al Notario con carácter general de la mayor parte de las materias, pero también el escaso acierto con que se regulan los supuestos en los que a él se refiere, tanto porque en algunos dedica un enorme esfuerzo normativo cuando se trata de instituciones no vividas, (v. gr. la adveración del testamento cerrado),  como en otros porque la solución que ofrece es evidentemente insuficiente, (v. gr. las consignaciones).

"El anteproyecto desaprovecha una ocasión histórica, pues rechaza la posibilidad de dar entrada a otros órganos y cuerpos del Estado que podrían asumir la mayor parte de competencias, consiguiendo así una descongestión de los Juzgados y Tribunales"

El anteproyecto se olvida que el Estado dispone de la institución notarial que, de siempre, aspira a la asunción de estas competencias, con la acreditada realidad de poderlo hacer con conocimiento, prontitud y seguridad; y que, al basar su actuación en la característica esencial del asesoramiento, hace de ella el cuerpo del Estado que con mayor eficacia puede acercarse a las pretensiones no contenciosas de los interesados.