CARLOS PÉREZ RAMOS
Notario de Montellano (Sevilla)

En los últimos años se está reclamando cada vez más, mayor libertad a la hora de configurar las sociedades de capital. La razón última de esta demanda hay que buscarla en la crisis de los tipos sociales, que tiene su origen en que nuestra legislación parte de la distinción de dos modelos teóricos -SA y SL-, que son empleados como nos dice  la Ex. Motivos del TRLSC "para unas mismas necesidades", y que frecuentemente son modalizados en virtud de pactos incluidos en la escritura de constitución.

"Para superar las rigideces del derecho societario se está produciendo una huida del derecho mercantil al derecho civil a través de los pactos parasociales"

El  problema de estas reflexiones es que cuando se trasladan a la práctica chocan con la resistencia de algunos operadores jurídicos, que apoyándose en un RRM excesivamente minucioso y formalista están cercenando el juego de la autonomía de la voluntad. Para evitarlo y superar las rigideces del derecho societario se está produciendo  una huida del derecho mercantil al derecho civil a través de los pactos parasociales.
Pudiendo comentar varias cuestiones sobre los pactos parasociales, en estas líneas vamos a detenernos en los que a nuestro juicio son los dos problemas prácticos más importantes: sus efectos frente a la sociedad y los límites a los que están sujetos.
Comenzando con los efectos frente a la sociedad, la regla general es la recogida en el art. 29 TRLSC, a cuyo tenor "los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad", lo que supone que ni la sociedad puede hacer efectivos los pactos parasociales frente a los socios, ni los socios pueden hacerlos efectivos frente a la sociedad. Por tanto lo acordado en un pacto parasocial no vincula a los administradores de la sociedad, ni a los adquirentes de las acciones o participaciones; no se pueden hacer valer frente a terceros (por ejemplo, el tercero que embargue la acción o participación del socio), y, sobre todo ?y aquí se encuentra una de las cuestiones más debatidas- no pueden aprovecharse los instrumentos del derecho de sociedades para sancionar su incumplimiento (por ejemplo, no cabe excluir de una sociedad limitada al socio que infrinja una obligación de no competencia asumida en un pacto parasocial, ni impugnar un acuerdo social por infracción de un convenio de voto, ni denegar la inscripción en el libro registro de una transmisión que vulnere el pacto parasocial). 
Vista la regla general, no obstante, la doctrina coincide en que hay determinados casos en que los pactos parasociales serán oponibles a la sociedad; si bien se discute el alcance más o menos amplio de estas excepciones.
Parece que todos admiten que, en virtud de las reglas sobre las estipulaciones en favor de terceros (art. 1257.2 CC), cuando el pacto parasocial atribuya alguna ventaja o derecho a la sociedad está podrá reclamarla a los firmantes del mismo. Sin embargo, la doctrina se halla dividida acerca de si serían oponibles a la sociedad los llamados pactos de organización, lo que tendría como consecuencia que puedan emplearse mecanismos del derecho de sociedades para lograr el cumplimiento del pacto parasocial -el llamado enforcement-.
Ante esta cuestión nos encontramos con dos posibles respuestas: De un lado aquellos que defienden que el pacto parasocial  cuando todos los socios sean sus firmantes será oponible a la sociedad, mediante la impugnación, vía art. 204 TRLSC, del acuerdo del consejo de administración o de la junta general desobedeciéndolo. Y del otro, aquellos que defienden que no podrá formularse una regla general sino que habrá que ir caso por caso atendiendo a las circunstancias concurrentes.

"Los dos problemas prácticos más importantes de los pactos parasociales son sus límites y sus efectos frente a la sociedad"

Desarrollando la primera posición , la misma se apoya en un razonamiento aparentemente sencillo: debe examinarse la justificación por la que lo acordado en un pacto parasocial no es oponible a la sociedad, y verificar las condiciones en que se desvanece su razón de ser y, por tanto, la obligación de aplicarla. En opinión de PAZ ARES la regla de la inoponibilidad obedece al principio de relatividad de los contratos, entendida tanto en un sentido subjetivo como en un sentido objetivo.
En sentido subjetivo, supone que lo pactado por los socios no es oponible a la sociedad, porque ésta "en su condición de persona jurídica" es un tercero respecto de ellos. Ahora bien, cuando en un determinado caso esas partes coinciden, la regla de la inoponibilidad pierde su razón de ser.
La relatividad de los contratos en sentido objetivo implica que los compromisos asumidos bajo el régimen jurídico de los pactos parasociales, no pueden ser hechos efectivos más que bajo ese régimen. Ahora bien, ese principio de relatividad objetiva también quiebra cuando los resultados que proporciona el ordenamiento societario son  equivalentes a los que garantiza el ordenamiento contractual; así ante el voto emitido por los socios desobedeciendo el pacto parasocial, puede lograse a través de la acción de remoción (art. 1098.II CC in fine), que se celebre una nueva junta para dejar sin efecto el acuerdo social previamente adoptado, condenando judicialmente al socio a emitir el voto conforme al pacto parasocial.
Y además la ruptura de la regla de la inoponibilidad societaria obedece al antiguo principio de Paulo en del Digesto de que "dolo facit qui petit quod redditurus est", es decir que actúa con malicia quien reclama lo que deberá devolver después.
Superada la regla de la inoponibilidad, sólo queda dilucidar a través de que mecanismo del derecho de sociedades puede lograrse el cumplimiento de lo comprometido por todos los socios en el pacto parasocial. Debe descartarse la impugnación del acuerdo por nulidad ya que resulta desorbitado que tengan más ventajosas reglas de caducidad y legitimación la impugnación de la vulneración de los pactos parasociales que la de los estatutos; por lo que acudiremos a la acción de anulabilidad, que se puede apoyar en que el incumplimiento de un pacto parsasocial supone un infracción estatutaria, toda vez que tratan de establecer la voluntad de todos los socios y reglar la vida de la sociedad; o bien, defender que el acuerdo vulnerando el pacto parsasocial es susceptible de ser anulado al lesionar el interés de la sociedad; en base a identificar éste con el común de todos los socios que a su vez ha quedado determinado previamente en el pacto parasocial.
Sin embargo, consideramos que ambas posibilidades de anulabilidad  deben ser descartadas. Respecto a la primera aunque defendiéramos que el pacto parasocial suscrito por todos los socios, en cierta medida completa la regulación recogida en los estatutos sociales, lo cierto es que no se ha incluido en los mismos. Como nos dice MADRIDEJOS  si no se recoge el contenido de los pactos parasociales en los estatutos de la sociedad, es porque o no se puede, o no se quiere. Si no se puede está claro que no se podrá sujetar a las normas previstas para los pactos estatutarios; y si no se quiere, tampoco parece lógico que se pueda aprovechar de las ventajas de la inclusión en los estatutos sociales quien no quiere pasar por sus inconvenientes.

"No puede impugnarse por anulabilidad el acuerdo social que vulnere el pacto parasocial, pero es indudable que el que todos los socios sean sus firmantes no puede ser indiferente frente a la sociedad"

Rechazado este camino para impugnar nos queda el del "acuerdo lesivo". Es cierto, que la jurisprudencia (STS 4 marzo 2000 ó 12 julio 2002) ha considerado que el interés social es "el interés común de todos los socios", y  que el art. 206 TRLSC no reconoce legitimación activa a quienes votaron a favor del acuerdo; de manera que el acuerdo adoptado por todos los socios no sería impugnable aduciendo que se ha lesionado el interés social. Pero estando de acuerdo con esta conclusión no lo estamos con el empleo que de la misma se hace con relación a los pactos parasociales; por dos razones: la primera, porque un pacto parasocial suscrito por todos los socios no es un acuerdo social; y en segundo lugar, aunque lo fuera, el acuerdo posterior contradiciéndolo sería sin problema admisible, ¿acaso adoptado un acuerdo por la junta general por unanimidad no se puede adoptar en otra junta posterior un acuerdo distinto al anterior? En definitiva, aún admitiendo que el interés social quedó fijado al suscribirse por todos los socios el pacto parasocial, este ?interés social? no es inamovible, no queda petrificado en el pacto parasocial, sino que cambia, evoluciona como la propia sociedad.
Tras esta argumentación hemos llegado a la conclusión que en principio no puede impugnarse por anulabilidad el acuerdo social que vulnere el pacto parasocial, lo que en el fondo no es más que aplicar el principio de inoponibilidad recogido en el art, 29 TRLSC. Sin embargo, es cierto que al ser todos los socios los firmantes del pacto parasocial, esta infranqueabilidad se debilita, difícilmente podemos sostener que la sociedad desconocía el pacto parasocial, y este sentido hay una influencia en la propia sociedad directamente del pacto parasocial; pero ello no puede traer como consecuencia el que se quiebre sin más o como punto de partida el principio de inoponibilidad, ya que la sociedad creada sigue siendo tercero, Es verdad que se me dirá que es una ficción que sea tercero, pero es que la teoría de la persona jurídica se basa en la ficción de que la sociedad creada es un ente distinto al de los socios.
Dejando clara esta idea, es indudable que las personas que se encuentran detrás del pacto parasocial y del contrato de sociedad son las mismas y la más elemental lógica nos pone sobre aviso, de que esta circunstancia debe tener alguna consecuencia.
Y a mi juicio esa consecuencia existe, y supone que debido a las particulares circunstancias concurrentes, se crean unos vasos comunicantes entre ambos contratos; lo cual se producirá cuando se considere que se está empleando la inoponibilidad para abusar de la ficción jurídica que la sociedad es distinta de los socios.  Precisamente por ello algunas sentencias del Tribunal Supremo han considerado que el pacto parasocial constituía un verdadero acuerdo social, recurriendo para ello a la ficción de la existencia de una junta general universal informal (SSTS 26 febrero 1991, 10 de febrero 1992 y 18 de marzo de 2002), o se ha invocado la doctrina del levantamiento del velo para atribuir al pacto de socios efectos en el plano societario (STS 24 octubre 2009), o se ha defendido que es contrario a la buena fe, va contra los actos propios, y supone un abuso de derecho el que se pretenda por un socio votar en los órganos sociales en contra de aquello que se obligó en el ámbito parasocial (RDGRN de 26 de octubre de 1989). Con todo la jurisprudencia actual se muestra terminante a favor de la inoponibilidad incluso en aquellos casos en que el pacto parasocial haya sido suscrito por todos los socios (STS 10 de diciembre 2008 y dos sentencias de 6 de marzo 2009). Según esa línea jurisprudencia, la infracción de un pacto parasocial en ningún caso constituye causa de impugnación de acuerdos sociales.
Dado que la jurisprudencia es muy reacia a reconocer como regla general que la sociedad quede vinculada por lo convenido en un pacto parasocial aunque se haya suscrito por todos los socios, es recomendable incluir disposiciones que incentiven el cumplimiento del pacto parasocial como fijar una cláusula penal que recoja una importante indemnización a favor de la sociedad o de los demás socios para el caso de incumplimiento, o que se garantice con garantías personales o reales (por ejemplo la prenda de las acciones o participaciones sociales) dicha indemnización o la obligación de hacer asumida en el pacto parasocial.
O bien incluir como prestación accesoria la suscripción y el cumplimiento del pacto parasocial. Que tiene la ventaja de que la sociedad puede denegar, a quien no esté dispuesto a adherirse al pacto parsocial, la autorización para adquirir acciones o participaciones sociales (arts. 44, 86 y 88 TRLSC) y puede excluir al socio incumplidor (art. 350 TRLSC). Si bien es necesario  que el pacto parasocial cumpla dos requisitos: que contenga una prestación a favor de la sociedad y que su contenido conforme al art. 86 TRLSC sea concreto y determinado. Lo que nos lleva debatir si bastará con indicar en los estatutos que "la prestación accesoria consiste en firmar y cumplir un pacto parasocial", sin aclarar cuál es su contenido. A nuestro juicio el mecanismo del pacto parasocial como prestación accesoria no puede servir como medio para conseguir indirectamente lo que no se puede conseguir directamente; y como desde un punto de vista práctico la problemática gira en torno a que se incorporen o no el pacto parasocial a los estatutos sociales; en definitiva a que sea conocidos, sea cual sea la opinión que sobre ello se sostenga sería recomendable que en la escritura de adquisición de las acciones o participaciones sociales no sólo se hiciera constar que el adquirente se adhiere al pacto parasocial sino que además se reprodujera el mismo o el adquirente manifestara que conoce su contenido.
El segundo problema que suscitan los pactos parasociales es el de su validez, o expresado gráficamente ¿qué se puede incluir en un pacto parasocial?  Algunos como PAZ ARES  niegan que se apliquen  los límites derivados de los principios configuradores del tipo social y sólo se aplicarán los generales que deben aplicarse a cualquier obligación o contrato (art. 1255 CC). En el extremo  opuesto se encuentra la doctrina mayoritaria como SÁNCHEZ CALERO o BROSETA que defienden que además de los límites generales se aplicarán las normas imperativas del TRLSC y los principios configuradores del tipo, e incluso hay una posición intermedia como la defendida por VAQUERIZO , que sostiene que se podrán incluir en el pacto parasocial reglas que se limiten a regular las relaciones entre los socios, pero no en cambio aquellas que vulneren normas del TRLSC que tengan por finalidad proteger intereses o expectativas de terceros.

"Respecto a los límites en nuestra opinión la clave está en la postura que se sostenga respecto a los efectos del pacto parasocial frente a la sociedad"

En nuestra opinión la clave está en la postura que se sostenga respecto a los efectos del pacto parasocial frente a la sociedad. Si defendemos que en el pacto parasocial  suscrito por todos los socios produce efectos frente a la sociedad deberemos aplicar los límites a la autonomía de la voluntad recogidos en el derecho de sociedades, porque sería absurdo aplicarlos a los pactos estatutarios y sociales y no a los pactos parasociales cuando todos ellos son oponibles a la sociedad.
Cuestión diferente es que sostengamos que los pactos parasociales no producen efectos frente a la sociedad, en este caso sí que nos movemos en el ámbito del derecho general de obligaciones , aunque estamos de acuerdo con la tesis intermedia en cuanto postula que no pueden vulnerar normas societarias establecidas en beneficio de terceros, precisamente porque entre las normas generales que regulan las obligaciones y contratos está el art. 1257 CC que nos dice que los contratos sólo producen efecto entre las partes y no frente a terceros. De manera que podría decirse que no es que se aplique como límite al pacto parasocial el derecho societario, sino que de la aplicación de las reglas generales resulta que no se podrá perjudicar los derechos y expectativas adquiridos por terceros, entre las que se encuentran las generadas por la aplicación del propio derecho societario. 

Bibliografía

PAZ-ARES, C. "El enforcement de los pactos parasociales" , en Actualidad Jurídica Uría-Menéndez, 3 (2005), pp.19 y ss. Y SÁEZ LACAVE. Mª I. "Los pactos parasociales de todos los socios en Derecho español. Una materia en manos de los jueces". Revista derecho de Sociedades 2010; 1 (34)  pág. 105.
MADRIDEJOS FERNÁNDEZ,  J.Mª. "La inoponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009". Cuadernos de derecho y comercio, nº 52.  Año 2010. Páginas:292-304.       
PAZ-ARES RODRÍGUEZ C. "La cuestión de la validez de los pactos parasociales" Actualidad Jurídica Uría Menéndez. Homenaje al profesor D. Juan Luis Iglesias Prada. Madrid 2011.
VAQUERIZO.A. "COMENTARIO DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL". En Rojo-Beltrán (dirs.). Comentario de la ley de sociedades de capital, Madrid 2011, II, pág. 402. Editorial Thomson Reuters. Civitas.
MADRIDEJOS FERNÁNDEZ,  J.Mª. "Anales de la Academia Matritense del Notariado", Tomo 37, 1998 , págs. 187-224

1 Que podemos considerar como minoritaria aunque defendida por un prestigioso sector de la doctrina como PAZ-ARES, C. "El enforcement de los pactos parasociales" , en Actualidad Jurídica Uría-Menéndez, 3 (2005), pp.19 y ss. Y SÁEZ LACAVE. Mª I."Los pactos parasociales de todos los socios en Derecho español. Una materia en manos de los jueces". Revista derecho de Sociedades 2010; 1 (34)  pág. 105.
2 MADRIDEJOS FERNÁNDEZ,  J.Mª. "La inoportunidad de los pactos parasociales frente a la sociedad. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009". Cuadernos de derecho y comercio, nº 52.  Año 2010. Páginas:292-304.      
3 PAZ-ARES RODRÍGUEZ C. "La cuestión de la validez de los pactos parasociales". Actualidad Jurídica Uría Menéndez. Homenaje al profesor D. Juan Luis Iglesias Prada. Madrid 2011.
4 VAQUERIZO.A. "COMENTARIO DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL". En Rojo-Beltrán (dirs.). Comentario de la ley de sociedades de capital, Madrid 2011, II, pág. 402. Editorial Thomson Reuters. Civitas.
5 Así se explica que el TS que no reconoce eficacia general al pacto parasocial frente a la sociedad en su St de 4 de junio 2010 nos diga que "los pactos parasociales en cuanto convenios celebrados por varios o incluso todos los socios a fin de regular sus relaciones internas, no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias -de ahí gran parte de su utilidad-".

Resumen

En los últimos años se está reclamando mayor libertad a la hora de configurar las sociedades de capital. La razón última de esta demanda hay que buscarla en la crisis de los tipos sociales, que tiene su origen en que nuestra legislación parte de la distinción de dos modelos teóricos -SA y SL-, que son empleados como nos dice  la Ex. Motivos del TRLSC "para unas mismas necesidades", y en la realidad dichos tipos son modalizados en virtud de pactos incluidos en la escritura de constitución.
El problema de estas reflexiones es que cuando se trasladan a la práctica chocan con la resistencia de algunos operadores jurídicos, fundamentalmente los registradores mercantiles, que apoyándose en un RRM excesivamente minucioso y formalista están cercenando el juego de la autonomía de la voluntad. Para evitarlo y superar las rigideces del derecho societario se está produciendo  una huida del derecho mercantil al derecho civil a través de los pactos parasociales.

Abstract

These last years more freedom has been demanded in corporation-shaping. The reason is the crisis in social types due to the fact that our legislation distinguishes between two theoretical models, public limited companies and limited companies, used, as the Preliminary Recitals of the Consolidated Corporation Act state, «to cover the same needs». Actually these types are being adapted through agreements included in the Articles of Incorporation.
The problem is that some legal agents, above all trade registrars, are reluctant when it comes to put these reflections into practice. They take as a starting-point the excessively meticulous and formalist Rules of the Companies Registry, reducing thus free will. Nowadays we face a flight from Corporate Law to Civil Law to avoid and overcome the rigidity of Corporate Law through agreements between shareholders.