Menú móvil

cerrar-mobile

 

ciclo de conferencias
REVISTA80-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 80
JULIO - AGOSTO 2018

Por: MARÍA PAZ GARCÍA RUBIO
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Santiago de Compostela. Vocal de la Sección Primera de la Comisión General de Codificación



CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 14 DE DICIEMBRE DE 2017

Como señala su título, la conferencia impartida por la Catedrática de Derecho Civil y Vocal de la Sección Primera de la Comisión General de Codificación, María Paz García Rubio, estuvo centrada en poner de relieve la urgente necesidad de adaptar el Derecho español a las exigencias de la Convención de las Naciones Unidas, hecha en Nueva York, de 13 de diciembre de 2006, sobre derechos de las personas con discapacidad (en adelante CNUPD), ratificada por el Reino de España en Instrumento de 2 de noviembre de 2007 y publicada en el BOE el 23 de abril de 2008. Más en concreto, a las exigencias derivadas de su artículo 12, precepto que bajo la rúbrica “Igual reconocimiento como persona ante la ley” aborda, en realidad, la nada pacífica cuestión del reconocimiento de la capacidad jurídica tout court de las personas con discapacidad. No está de más recordar que desde la entrada en vigor de la citada Convención (en realidad desde la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la CNUPD) han sido muchas las normas internas que, en distintos momentos y con diferente alcance, han sido modificadas con el fin principal de cumplir con los dictados del señalado tratado internacional (curiosamente, el mismo día en que se dictó la conferencia, se publicó en el BOE la Ley Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, para garantizar la participación de las personas con discapacidad sin exclusiones). Con este procedimiento de “adaptación a plazos” parece que el siguiente en vencer debería de ser, precisamente, el que obliga a cumplir con los dictados del referido artículo 12, sin duda el más problemático y de mayor transcendencia normativa, al ser la capacidad jurídica un elemento estructural básico de cualquier ordenamiento jurídico.
La intervención de la conferenciante estuvo centrada en tres pilares: el primero, la exposición de las ideas que sustentan el artículo 12 de la CNUPD y sobre las que habrá de basarse la nueva regulación española (en particular la estatal, pero a la que también deberían acomodarse las legislaciones autonómicas competentes); el segundo, el perfilado de las líneas que han de marcar el paso de un sistema como el que tenemos todavía en vigor en nuestro Código civil a un sistema nuevo y radicalmente distinto, como el que diseña la CNUPD; el tercero y último, la relación sucinta de cómo se pretenden plasmar esas ideas en el nuevo Código civil español, de acuerdo con la propuesta que, más temprano que tarde, habrá de hacer la Sección Primera de la Comisión General de Codificación.

"La capacidad jurídica de las personas con discapacidad incluye tanto la capacidad de ser titular de derechos, como la capacidad de ejercitarlos"

En el análisis del contenido del artículo 12 de CNUPD se pusieron en evidencia tres ideas fundamentales que han de impregnar cualquier regulación interna que pretenda ser respetuosa con el texto convencional. En primer lugar, la de capacidad jurídica recogida en el párrafo segundo del citado artículo 12 y que, como ha señalado expresamente la Observación General número 1 del Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad, publicada en 2014, incluye tanto la capacidad de ser titular de derechos, como la capacidad de ejercitarlos; por lo tanto, el término no se identifica con el de capacidad jurídica en el sentido que tradicionalmente se le ha dado en nuestro Derecho, equivalente al de personalidad jurídica, sino que abarca también la capacidad de ejercer tales derechos, o lo que es lo mismo, lo que tradicionalmente hemos denominado capacidad de obrar y que el citado Comité prefiere designar como legitimación para actuar.
La segunda de las ideas que derivan del artículo 12 reside en el concepto de apoyo a las personas con discapacidad, término amplio que engloba todo tipo de actuaciones y que admite graduaciones indefinidas, pero que, en la mayoría de los casos, pretende evitar la sustitución en la toma de decisiones de la persona con discapacidad quien, en tanto que capacitada para ejercitar sus derechos, no debe ser representada ni sustituida en ese ejercicio; ha de entenderse, pues, que la representación constituye un apoyo extremo que solo procede en los casos en los que resulte absolutamente precisa, todo ello de conformidad con los principios de necesidad y proporcionalidad que han de presidir esta materia.

"La Convención pretende evitar la sustitución en la toma de decisiones de la persona con discapacidad que no debe ser representada ni sustituida en ese ejercicio; la representación constituye un apoyo extremo que solo procede en los casos en los que resulte absolutamente precisa"

La tercera de las ideas apuntadas en relación con el artículo 12 incidió sobre la necesidad de que los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros establezcan, además de los apoyos, todas las medidas de salvaguarda que sean adecuadas y efectivas para que el nuevo modelo se respete; es decir, se constituyan las garantías que sean necesarias para asegurar el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en el ejercicio de sus derechos y en la toma de sus propias decisiones. En este sentido la oradora puso especial énfasis en señalar que el Comité de Seguimiento de Convención ha dejado claro que el concepto de interés superior de la persona con discapacidad no es una salvaguarda o garantía válida en relación con las personas adultas; muy al contrario, las medidas de salvaguardia estarán destinadas a asegurar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona hasta el punto de que, cuando no sea posible determinar esa voluntad y esas preferencias después de haber hecho un esfuerzo considerable, el modelo del “interés superior” o del “mejor interés” de la persona con discapacidad debe ser sustituido por el de “la mejor interpretación posible de su voluntad y sus preferencias”. No obstante, la Dra. García Rubio reconoció también que, al contrario de lo dicho por el Comité de seguimiento, el Consejo de Europa en sus Recomendaciones sobre la materia parece apostar por la relevancia del interés superior de las personas con discapacidad en todas las actuaciones que les afecten, perspectiva que ha ratificado recientemente el Tribunal de Estrasburgo en STDH de 23 de marzo de 2017, A-M.V. v. Finland.

"La Convención ha dejado claro que el concepto de interés superior de la persona con discapacidad no es una salvaguarda o garantía; muy al contrario, las medidas de salvaguardia estarán destinadas a asegurar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona"

Seguidamente la conferenciante se centró en la etapa de tránsito del modelo vigente a este nuevo modelo, en la que nos encontramos ahora, y en la que la jurisprudencia, a partir de una conocida sentencia del Tribunal Supremo del año 2009, ha hecho un intenso esfuerzo por adaptar las normas existentes a los dictados de la Convención. A partir de dos de las sentencias del alto tribunal de este mismo año 2017, la profesora trató de demostrar que, a pesar de todos esos esfuerzos interpretativos, el sistema actual no es totalmente compatible con la Convención, además de que es radicalmente inseguro, como quedó en evidencia, sobre todo en relación con el alcance y significado de la curatela que, en las aludidas sentencias y en otras muchas antecedentes que se vienen dictando en los últimos años, ha pasado a ser, en detrimento de la tutela, la institución de apoyo de la persona con discapacidad que actúa como referente.
Por último la Dra. García Rubio bosquejó las líneas maestras que marcan el trabajo que está realizando la Sección Primera de la Sección de Codificación y que está a punto de culminar. Como no puede ser de otro modo, éstas se inspiran en los dictados de la Convención y, por lo tanto, parten del modelo basado en los derechos humanos de las personas con discapacidad y en su capacidad de ejercerlos en igualdad de condiciones con los demás. En este sentido, se reconoce la preferencia de las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria que puedan establecer los necesitados del mismo, habitualmente con carácter preventivo; subsidiariamente, se pretende dar mayor estabilidad a las situaciones meramente fácticas cuando éstas se muestran suficientes para suministrar el apoyo requerido; por último, se pretende establecer una medida de carácter judicial, sumamente flexible, que ha de adaptarse a la situación concreta de la persona con discapacidad y que únicamente en situaciones excepcionales donde no sea posible la toma de decisiones por el propio titular ni siquiera con un apoyo menos intenso, tendrá carácter representativo.

"El sistema actual no es totalmente compatible con la Convención, además de que es radicalmente inseguro"

La intervención de la catedrática se cerró con un repaso somero de las numerosas reglas que, a lo largo del articulado del Código civil, van a ser también objeto de modificación para adaptarlas al nuevo modelo, y que tendrán una repercusión particularmente importante en materia de sucesiones, contratos y responsabilidad civil; tampoco olvidó la correlativa modificación de la Ley Hipotecaria y las normas procesales de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Jurisdicción Voluntaria, tarea de la que se está ocupando la Sección de Derecho procesal de la Comisión General de Codificación.
En definitiva, para la Dra. García Rubio el nuevo modelo de la discapacidad resultante de la Convención de Nueva York constituye un verdadero desafío para nuestro Derecho que, a pesar de sus dificultades técnicas, debe ser encarado sin más dilación, pues solo así cumpliremos nuestras obligaciones internacionales y, sobre todo, seremos respetuosos con los derechos de todas las personas por diversa que sea su condición.