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REVISTA82-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 82
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2018

ciclo de conferencias
Por: SEGISMUNDO ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA
Notario de Madrid


CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 5 DE ABRIL DE 2018

Hablar de traslado internacional del domicilio social parece una cuestión puramente técnica, que interesaría solo a especialistas en Derecho Societario, pero en realidad plantea importantes cuestiones de tipo económico y político.
El caso Polbud, recientemente resuelto por el TJUE, puede servir para comprender por qué. Si como entiende el Tribunal una sociedad puede cambiar su domicilio estatutario sin modificar su sede social ni instalaciones, quizás las empresas que en el futuro se planteen salir de Cataluña no se trasladen a Madrid, Valencia o Baleares sino a Dublín o Ámsterdam, pues a diferencia de la Ley Española, la normativa de esos países no exige conexión entre la sede real y el domicilio social. Eso les permitiría cambiar de nacionalidad manteniendo su centro de dirección e instalaciones en Cataluña.
El problema es que el traslado internacional de domicilio no es solo un cambio de la dirección oficial de la sociedad: como ha repetido el TJUE, las sociedades son creaciones del derecho y existen como personas jurídicas solo al amparo de un ordenamiento que les otorga esa condición. Por tanto, al constituirse, son nacionales de un Estado y se sujetan a su regulación, que no solo las reconoce como personas jurídicas sino que establece su régimen completo, que se conoce como lex societatis.

 Eso acerca a la operación a una transformación o cambio de tipo social, razón por la cual el TJUE y la UE suelen utilizar la denominación de transformación transfronteriza. En realidad, al cambiar no solo de tipo social sino de ordenamiento, va más allá de una transformación y por esto en algunos casos se habla de “reconstitución” (reincorporation). Se podría definir como el traslado del domicilio estatutario al extranjero con cambio de la lex societatis y de la nacionalidad y conservando su personalidad jurídica. 
Esta definición revela su carácter extraordinario, pues desde el punto de vista del país de origen supone que una sociedad va a desaparecer de su ámbito de aplicación sin cumplir los requisitos ordinarios de disolución y liquidación. Desde el punto de vista del país de destino implica reconocer una organización o entidad que no se ha creado siguiendo sus normas y que trae una serie de relaciones jurídicas creadas bajo otro régimen. 
La razón para admitir el traslado es la misma que justifica la regulación de todas las demás modificaciones estructurales, es decir, facilitar las reorganizaciones empresariales. Como ha dicho Gonzalez-Meneses, toda esta normativa tiene una finalidad habilitante, es decir, que su objetivo es facilitar la adaptación de las empresas a la cambiante realidad económica. Se podría obtener el mismo resultado realizando una disolución adjudicando el patrimonio social a los socios que lo aportarían después a la sociedad extranjera, pero se establece un procedimiento alternativo que simplifica los requisitos al tiempo que protege los intereses en juego a través de obligaciones de información y publicidad, las mayorías reforzadas, derechos de separación de oposición, etc…
La admisión del traslado internacional ha ido imponiéndose en la jurisprudencia del TJUE. Inicialmente (caso Daily Mail), el TJUE entendió que al ser las sociedades creaciones del derecho, el Estado de origen podía imponer restricciones para el traslado. Sin embargo, la sentencia SEVIC (2005) resolvió que si se admitía la fusión a nivel interno, no se podía impedir la fusión transfronteriza con una sociedad de otro Estado miembro. En esta misma línea en los asuntos Cartesio (2008) y Vale (2012) estableció que un Estado que admite la transformación de sociedades no puede impedir el traslado internacional aún cuando esta operación no estuviera regulada.
En el caso National Grid Indus, el TJUE resuelve que si bien el principio de libertad de establecimiento no implica la neutralidad fiscal del traslado, la exigencia del impuesto en el momento del traslado era una restricción que no superaba el criterio de proporcionalidad del Gebhard test.
El último paso de esta evolución es la Sentencia Polbud, que admite el traslado de domicilio social sin necesidad de cambio de sede social ni de actuación en el Estado de destino.

"Un Estado que admite la transformación de sociedades no puede impedir el traslado internacional aún cuando esta operación no estuviera regulada"

España fue uno de los primeros países europeos en regular esta operación pero la admisión de la operación por el TJUE y nuestra LME no supone, ni mucho menos, que estén solucionados todos los problemas en cuanto a cómo realizarlo.
Un primer problema es el de la coordinación entre los dos ordenamientos que se ponen en contacto por esta operación. ¿Hay que aplicar las dos cumulativamente o se aplican las normas de los dos Estados a todo el procedimiento?
La sentencia VALE habla de “la aplicación consecutiva de dos derechos nacionales” pero no explica cómo: entiendo que, como en el caso de las fusiones transfronterizas (art. 4 Directiva), los socios y acreedores de la sociedad deben tener los derechos que confiera la lex societatis de origen, que es la que pudieron tener en cuenta cuando ingresaron en la sociedad o contrataron con ella. En consecuencia, las normas sobre el acuerdo de traslado (convocatoria, publicidad, mayorías, derecho de separación, etc…) y sobre los derechos de los acreedores serán las del país de origen (asunto KA Finanz AG). En cambio, la normativa del Estado de destino se aplicará en cuanto a los requisitos que establezca para la transformación y creación de sociedades: la Junta tendrá que aprobar unos estatutos conformes al nuevo tipo social y deberá cumplir los requisitos de capital y el punto de conexión que esta requiera -coincidencia de la sede real con la estatutaria en su caso-.
Sin embargo, estas reglas generales no solucionan todos los problemas.
Por ejemplo, para las sociedades de fuera de la UE, el artículo 94.1 exige la justificación con informe de experto independiente de que su patrimonio neto cubre “la cifra de capital social exigido por el Derecho español”. Esto puede plantear la duda de si lo que debe controlar el experto independiente es la cobertura patrimonial del capital mínimo o de toda la cifra de capital estatutario, debiéndose optar por lo segundo pues es la regla general para la constitución de las sociedades españolas. Cuando proceden de la UE, podría pensarse, a sensu contrario, que no sería preciso este informe, aunque se tratase de una Sociedad Anónima. Entiendo sin embargo sí es necesario en este caso pues se exige en el supuesto de transformación interna (art. 18.3 LME).
Otro problema es cómo acreditar ante las autoridades españolas que se han cumplido los requisitos de la lex societatis de origen. En principio cabría aplicar analógicamente lo previsto en el artículo 101 LME exigiendo un certificado del registro de origen pero a falta de una norma que exija esto, parece que el notario y al registrador deben admitir cualquier documentación pública -judicial, notarial o registral- que acredite ese cumplimiento. El artículo 309 RRM exige una certificación de la hoja registral extranjera con todo el contenido vigente que sea de consignación registral obligatoria en España. Entiendo que esta norma -anterior a la LME- solo ha de ser estrictamente aplicada cuando se solicite el traslado de esas inscripciones y no será necesaria si de los acuerdos resultan todos los datos necesarios para la constitución de una sociedad española. No obstante, al producirse una continuidad en la persona jurídica, será imprescindible acreditar la fecha de constitución y los datos identificativos de la sociedad bajo la normativa de origen.

"El principio de libertad de establecimiento no implica la neutralidad fiscal"

El traslado de domicilio de España al extranjero se regula en los artículos 95 y siguientes de la LME, que siguen el esquema de la fusión pero con un procedimiento propio y sin remisión al régimen de ésta. Por razones de espacio me remito para el estudio de las dudas que plantea a la versión escrita de esta conferencia.
Una cuestión que no resuelve nuestra LME es cómo afecta a esta operación la diferencia de sistemas en cuanto al punto de conexión para conceder la nacionalidad (doctrina de la constitución o de la sede real).
En Cartesio y Vale se admite el traslado de domicilio entre Estados que siguen el principio de sede real siempre que se traslade al mismo tiempo la sede real, cumpliendo así con el punto de conexión del país de destino.
Los casos Daily Mail y National Grid Indus contemplan traslados de sede real y fiscal entre países que siguen el principio de constitución, y en el último de ellos prohíbe las restricciones injustificadas a este tipo de traslado. Sin embargo, no se plantea si las sociedades de estos Estados pueden cambiar también su domicilio social y su lex societatis. Entiendo que la doctrina de VALE también es aplicable a estos países, por lo que si admiten la transformación interna deben admitir el traslado internacional de domicilio estatutario. Entre este tipo de Estados, por tanto, cabrán todas las combinaciones: traslado de la sede real solo, de sede real y domicilio social, o solo de domicilio social.
Quedan por ver los traslados mixtos. Parece que en el traslado de un país de constitución a un país de sede real habrá de trasladarse la sede para cumplir el requisito del punto de conexión del Estado de destino (VALE y Polbud).
En sentido inverso (sede real a constitución), no parece que el Estado de destino pueda restringir el traslado de domicilio y sede. El problema se puede plantear si se pretende cambiar el domicilio social sin modificar la sede real. Se podría sostener que en ese caso se vulnera la normativa del país de origen en el momento del traslado, pero parece más acertada la postura contraria, pues no existe un momento en que la sociedad polaca no cumpla con el requisito de sede real. La Abogada General sí dice (Apartado 37) que el hecho de que el centro de dirección permanezca en Polonia no es obstáculo para que se aplique el principio de libertad de establecimiento, y la sentencia da por supuesto que es así.

"La exigencia del impuesto en el momento del traslado era una restricción que no superaba el criterio de proporcionalidad del Gebhard test"

El que no se exija el cumplimiento del punto de conexión del país de destino no implica que quepa un traslado sin ninguna conexión con el país de destino, pues el principio de libertad de establecimiento se reconoce en el tratado para la realización de una actividad económica real. En el caso Polbud la Abogada General dice que la libertad de establecimiento tiene como finalidad la actuación económica real en ese lugar (casos REYNERS, GEBHARD) aunque no requiera tener la sede real en el mismo. En el Apartado 38 añade: “Si, en cambio, Polbud únicamente pretende cambiar el Derecho societario aplicable, no será de aplicación la libertad de establecimiento, pues... no les otorga la libertad de elegir la legislación por la que deben regirse”.
El tribunal, sin embargo, rechaza esta postura y señala que en el caso Centros (Apartado 38) ya se admitió el ejercicio de la libertad de establecimiento aún cuando la sociedad se había constituido en otro Estado en el que no iba a realizar ninguna actividad. Además reconoce sea la única motivación de la transformación transfronteriza: “no constituye un abuso en sí mismo el hecho de establecer el domicilio, social o real, de una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro con el fin de disfrutar de una legislación más ventajosa”.
La evolución de la jurisprudencia del TJUE abre la puerta de par en par al llamado “Delaware Effect”, es decir, a la posibilidad de que las sociedades elijan jurisdicción con total libertad y al margen de cualquier conexión económica real con el Estado elegido.
La competencia entre legislaciones tiene en principio la ventaja de que las empresas podrán elegir la legislación más favorable para su eficiencia. Al mismo tiempo, como las jurisdicciones ya no tienen como clientes cautivos a las empresas que actúan en su territorio, tendrán que esforzarse en mejorar su legislación. La competencia también operará sobre el conjunto del sistema pues los operadores tendrán en cuenta también el coste económico y temporal de la constitución y su registro, el de mantenimiento registral y administrativo, la incertidumbre en la interpretación de las normas o en la calificación registral, la rapidez, independencia y consistencia de los tribunales. 
El reverso de la competencia es que puede facilitar el abuso y la elusión de las normas fijadas para regular el funcionamiento de las sociedades. Por ejemplo, los accionistas mayoritarios enfrentados actual o potencialmente a una minoría buscarán la normativa que menos proteja a los minoritarios; una sociedad de asesoramiento financiero puede localizarse donde las exigencias de transparencia y las obligaciones relacionadas con el blanqueo sean menos rigurosas; otra que esté endeudada o con litigios potenciales con sus socios, en la jurisdicción que tenga no el mejor sistema judicial sino justamente lo contrario (el más lento o ineficaz); otras optarán por las normativas más laxas en asistencia financiera, remuneración de los administradores, etc...

"No sería preciso este informe aunque se tratase de una Sociedad Anónima. Se exige en el supuesto de transformación interna (art. 18.3 LME)"

Los países que quieran crear o mantener una industria de abogados y asesores tratarán de competir con una regulación menos exigente, en una carrera hacia el fondo (race to the bottom) que a la larga creará un marco jurídico injusto e ineficiente.
Tras Polbud, no se trata ya de que las modificaciones estructurales permitan que la forma jurídica siga a las necesidades económicas de la empresa, sino de que la empresa opte por un sistema jurídico al margen de cualquier conexión económica con el mismo y de que los Estados compitan entre sí.
La primera consecuencia de esta nueva situación es que el legislador, pero también los jueces, abogados, notarios, registradores, jueces y profesores -que conformamos el sistema societario español- tenemos que tomar conciencia de que competimos con los demás sistemas europeos. Estamos entre todos a cargo de ese barco, y ahora no basta con que siga navegando. Ahora estamos en una regata en la que los pasajeros -las sociedades- pueden no solo elegir el barco sino cambiar durante el trayecto, por lo que el fallo de cualquier miembro de la tripulación afectará a todos.
El legislador, por tanto, deberá producir una normativa sencilla pero flexible y lo más estable posible. Desde el punto de vista doctrinal, la vieja discusión entre contractualistas institucionalistas en relación con el derecho de sociedades adquiere una nueva dimensión. Hasta ahora las interpretaciones rígidas solo expulsaban determinados pactos de los estatutos hacia los pactos parasociales, pero ahora expulsarán a las sociedades hacia otros Estados.
En el ámbito judicial, no cabe duda que una mayor especialización de los jueces en esta materia favorecería la calidad y consistencia de la jurisprudencia.
Los notarios tendremos que pensar en cómo mejorar la calidad del servicio (preparación en derecho societario, contabilidad e idiomas) y evaluar si el coste es adecuado y competitivo. Habrá que aprovecharse de la tecnología para ofrecer una mayor seguridad y flexibilidad, consiguiendo que la digitalización facilite la vida a los clientes sin disminución de la seguridad, como hace poco explicó en este mismo lugar Alvaro Lucini.
Asimismo, el Registro Mercantil español tendrá que evolucionar si no quiere ser un lastre para la competitividad. Hoy en día no tiene justificación que no sea posible la consulta gratuita del Registro Mercantil -como en otros países-. Tampoco parece sostenible el continuo aumento de coste de mantenimiento de las sociedades: cada supuesta mejora tecnológica se traduce siempre en un nuevo coste recurrente para las sociedades (depósito de cuentas, legalización de libros, código LEI, etc…) El proyectado RRM parece también incluir una multitud de nuevas notas, certificaciones e inscripciones que tendrán, como no, su traducción arancelaria -como lo tendría la inscripción de la transmisión de las participaciones sociales-.
También es grave el daño a la seguridad jurídica causado por disfunciones como las calificaciones discordantes entre distintos registros, o la paralización de operaciones por defectos absolutamente insignificantes -por no hablar de casos aberrantes como la cancelación registral de sociedades industriales porque su objeto contiene una referencia que se puede interpretar como actividad profesional-.
La nueva situación exige también una reflexión general a nivel europeo. No podemos olvidar que las leyes no están ahí solo para organizar el cómo sino que tienen un porqué, y son el reflejo de las opciones políticas que se toman por un Parlamento democrático. La protección de los minoritarios, de los acreedores, de los contratantes, son opciones políticas salidas de ese Parlamento. El sistema jurídico es eso, un sistema, en el que las regulaciones de distintos ámbitos (laboral, penal, mercantil) han de complementarse. ¿Para qué regular la publicidad de las cuentas, el control del capital, la remuneración de los administradores, etc…, cuando todas las sociedades que actúen en España se rijan por las leyes de Holanda o Estonia?
Hasta ahora el efecto Delaware ha tenido una escasa trascendencia en Europa, pero eso puede cambiar como consecuencia de la digitalización y de las mejoras tecnológicas (conexión con registros, traducciones automáticas). De hecho, quizás esto no sea más que el primer paso hacia la independización de las sociedades. Hace poco dos españoles de 22 años consiguieron recaudar más de 20 millones de dólares a través del peculiar sistema de crowdfunding a través de blockchain que constituye una ICO. Su proyecto es crear una jurisdicción virtual para las sociedades, en la que cualquier persona puede constituir una sociedad, bajo las reglas del propio sistema y con un sistema propio de resolución de conflictos, parcialmente automatizado a través de smart contracts. 
La posibilidad de deslocalizar su lex societatis recuerda al grave problema que afecta ya a la tributación de las grandes empresas que, a través de complejas estructuras societarias, consiguen aplicar a cada gasto y a cada ingreso la jurisdicción que más les conviene para pagar menos impuestos en conjunto. 
Es cierto que ante la voracidad fiscal, la insoportable multiplicación de las obligaciones administrativas y el insaciable ansia de control de múltiples instancias, el fórum shopping o la vida en la nube parecen alternativas atractivas.

"Otro problema es cómo acreditar ante las autoridades españolas que se han cumplido los requisitos de la lex societatis de origen"

Pero no son la solución pues -como en el ámbito fiscal- serán las grandes transnacionales las que se aprovecharán del llamado arbitraje legislativo. Tampoco parece que la liberación a través de la tecnología sea fácil: la realidad es que los que más se benefician son los que tienen más poder y menos escrúpulos (Rusia, Cambridge Analytica, etc…).
Sin embargo, a pesar de estos riesgos y de mis reservas respecto de la doctrina del TJUE, la solución no es el repliegue ni prohibir o limitar el traslado internacional del domicilio social. La falta de una Directiva sobre la materia dificulta estas operaciones pero no impide que se realicen las que suponen un fraude o un abuso.
La solución es avanzar en varios ámbitos.
El primero es la armonización de los requisitos exigidos para la protección de los interesados en una transformación transfronteriza, a través de una Directiva, y en una línea semejante a la seguida en materia de fusión transfronteriza.
En segundo lugar, hay que plantearse si es necesario armonizar también la normativa societaria en cuanto al punto de conexión con el Estado (sede real o incorporación). La mayoría de la doctrina considera que la jurisprudencia del TJUE (Centros, Polbud) está imponiendo de hecho el sistema de constitución y que éste es el que debería extenderse. Sin embargo, tanto para la Sociedad Anónima como para la Cooperativa europeas sus Reglamentos optan por el sistema de sede real, y el Reglamento sobre insolvencia y las normas fiscales tienen en cuenta para su aplicación el centro de principal interés de la sociedad (COMI). Todo esto y la oposición del Parlamento Europeo a las “sociedades buzón” (letterbox companies) podría llevar a la unificación en torno al principio de sede real.
En todo caso, creo que las medidas anteriores son transitorias y que hay que ir más allá pues lo que sucede es que igual que sucede en materia fiscal, la legislación se ha quedado rezagada respecto de la realidad de las sociedades como consecuencia de la globalización y la revolución tecnológica. A medio plazo la solución solo puede ser una mayor armonización a nivel europeo, no solo del Derecho Internacional Privado, sino de la regulación sustantiva de las sociedades de capital. Como sucede en relación con los productos, la libre circulación de las sociedades solo es posible si existe unos estándares comunes.
Esto obviamente implica una cesión de soberanía, pero al menos se produce de forma organizada, transparente y sujeta a control democrático. Supone un reto como juristas, pues tendremos que estudiar y hacer propuestas a nivel europeo, pero sobre todo como ciudadanos. Montesquieu decía que la tiranía del príncipe en una oligarquía es menos peligrosa para el bien común que la apatía del ciudadano en una democracia. Pues bien, ahora no solo no nos podemos permitir la apatía a nivel de política nacional sino tampoco a nivel de política europea. No es fácil pero no veo otra alternativa.