CONFERENCIA DICTADA EN EL COLEGIO NOTARIAL DE MADRID, SALÓN ACADÉMICO, EL 7 DE FEBRERO DE 2019

El tema que vengo a tratar son las consecuencias para el adquirente de su conocimiento de estar con su adquisición perjudicando el derecho de crédito de un tercero. Este tema se me suscitó cuando realizaba la tesis doctoral sobre los negocios fiduciarios: me llamaba la atención que se sostuviese que, si la fiducia transmitía realmente la propiedad, el tercero que adquiere del fiduciario sería defendido por haber recibido el dominio del propietario. A mi parecer, coincidente con el del profesor de Castro, dicha defensa del tercero, aunque éste recibiese realmente de propietario, no resulta conforme con nuestro sistema jurídico, que en el artículo 1473 de nuestro Código civil excluye de protección a quien adquiere conociendo que perjudica el derecho obligacional de otro sujeto.

A raíz de ese trabajo me interesé por el artículo 1473 del Código, y la postergación que él realiza del adquirente de mala fe del objeto de la obligación. Pude comprobar que, tal como demuestra la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo al aplicar dicha norma, el mero conocimiento de estar defraudando un derecho obligacional hace que el segundo comprador se vea expuesto a la acción de cumplimiento del primer comprador defraudado. En dicho artículo se produce por tanto un efecto peculiar, como es que un titular real, en virtud de su mala fe, vaya a ser relegado frente a un mero titular obligacional. Bien puede decirse que, si en el artículo 34 de nuestra Ley hipotecaria se produce una protección de quien adquiere de no propietario, el 1473 recoge una norma inversa, aunque perfectamente coordinada con ésta, pues excluye de protección, en virtud de su mala fe, a quien adquirió de titular real.
Esta doctrina es una especialidad dentro de los sistemas jurídicos de nuestro entorno, recepción de la doctrina medieval del ius ad rem, que admitía la acción de cumplimiento del primer comprador contra un segundo que tomase posesión conociendo que con su adquisición defrauda su derecho.

"De los artículos 1473, 1295.2, 1124.4 y 1540 del Código civil se deduce un principio de postergación del tercer adquirente de mala fe"

Pero, además, la citada peculiaridad del 1473 no es una excepción en nuestro sistema, pues nuestro Código civil recoge otros casos en que el conocimiento por un adquirente de estar defraudando, con su adquisición, la expectativa adquisitiva de un tercero determina que dicho adquirente se encuentre en posición claudicante. Así, en los artículos 1295 párrafo segundo y 1124 párrafo cuarto, al tratar de las consecuencias de la rescisión y de la resolución, se acepta que, pese a ser dichas acciones meramente personales, el tercer adquirente que trae causa del que adquirió en virtud del contrato luego rescindido o resuelto se encuentre desprotegido cuando conocía la causa de rescisión o resolución. Así lo ha confirmado recientemente la Sentencia de Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2018 (690/2018), que impone la restitución a un tercer adquirente y a un acreedor hipotecario que conocían el incumplimiento en que se hallaba su transmitente al enajenar la propiedad y constituir la hipoteca: resuelto el contrato por el que dicho transmitente había adquirido, los terceros no son inmunes a la acción de restitución del inicial propietario, pues precisamente conocían la posición de incumplimiento de aquel con quien contrataron.
Y lo propio pasa en el artículo 1540 del Código civil, que en caso de evicción en la permuta va a excluir de protección al tercero que adquiere conociendo dicha circunstancia. Con lo cual tenemos toda una serie de artículos del Código civil (1473, 1295.2, 1124.4, 1540) que privan de protección a quien adquirió conociendo el perjuicio que causaba a una expectativa adquisitiva de carácter obligacional.

"Junto a la protección del tercer adquirente de buena fe, ínsita en los artículos 34 de la Ley hipotecaria o 85 del Código de comercio, existe en Derecho español un principio de desprotección del adquirente de mala fe"

A la vista de todo esto, habría que preguntarse si la profecía de Rudolf von Ihering, según el cual “la extensión de la actio in personam al adquirente mala fidei del objeto de la obligación llegaría a ser, dentro de no mucho tiempo, Derecho vigente”, se encuentra ya cumplida en Derecho español. Y mi respuesta es eminentemente positiva, pues así puede rastrearse en una jurisprudencia cada vez más amplia. Son ya varias las Sentencias del Tribunal Supremo que en casos de opción no inscrita, pese a calificarla como derecho obligacional, han aceptado su eficacia contra el tercero que consumó su adquisición conociendo que defraudaba tal derecho. Y lo mismo ha hecho el Tribunal Supremo en otra serie diversa de supuestos, que abarcan desde transmisiones por el fiduciario defraudando la expectativa readquisitiva del fiduciante, a adquisiciones por terceros que conocían estar defraudando los derechos obligacionales de renta vitalicia, tanteo convencional, no sobreedificación o exclusiva de quien previamente había contratado con su actual transmitente. En todos los casos, el conocimiento por el adquirente de estar defraudando la titularidad de carácter obligatorio de un tercero determinó que su adquisición quedase desprotegida frente a la acción de cumplimiento de dicho tercero.

"No merece la protección del ordenamiento quien conoce que con su adquisición perjudica la expectativa adquisitiva obligacional de un tercero"

Esta perspectiva, además, permite clarificar los resultados y la eficacia frente a terceros de los derechos obligacionales inscritos en el Registro, tal como sucede con la opción. Su eficacia frente a tercero no se basa en un supuesto carácter real de la opción inscrita, sino en el hecho de que la inscripción en el Registro hace presumir iuris et de iure el conocimiento por cualquier tercero de la existencia de la opción, que en consecuencia le afectará, por más que ésta mantenga su naturaleza obligacional. Explicación igualmente trasladable a los casos en que las causas de rescisión, resolución o revocación de un negocio consten en el Registro, donde la eficacia frente a tercero, prevista en el artículo 37 de la Ley hipotecaria, se deriva del hecho de que dichos terceros no puedan ya alegar desconocimiento de dichas acciones de eficacia obligacional.
Toda esta eficacia de los derechos obligacionales frente a tercero no entraña, frente a lo que pudiera parecer, desechar la clásica distinción entre derechos reales y de crédito, aunque sí exige matizarla. Habrá que decir que los derechos de crédito tienen eficacia inter partes y frente a tercero de mala fe que coadyuve a defraudarlos, mientras que los derechos reales tendrán plena eficacia erga omnes siempre y cuando no se enfrenten a tercero protegido por el artículo 34 de la Ley hipotecaria. Ciertamente, será necesaria una cierta reelaboración del concepto de tercero, presente en la mencionada jurisprudencia del Tribunal Supremo. Pero no debe olvidarse que ya hace años decía don Federico de Castro, apoyándose en la regla fraus omnia corrumpit, que “no puede considerarse tercero al que actúa de mala fe”.