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REVISTA76-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 76
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2017

Por: RODRIGO TENA
Notario de Madrid



A la hora de realizar nuestro asesoramiento notarial en el ámbito testamentario es frecuentísimo tropezarse con un problema típico, cuya recurrencia merece una reflexión especial. Efectivamente, no es extraño que, al aconsejar al testador el nombramiento de un contador-partidor testamentario -como consecuencia de ciertos datos que hacen prever una posible situación conflictiva entre los herederos en el momento de formalizar la adjudicación hereditaria-, éste manifieste la imposibilidad de encontrar una persona que pueda desempeñar con ciertas garantías dicho cometido. Y me refiero tanto a garantías de solvencia personal como de mera subsistencia, pues una de las razones alegadas con mayor frecuencia es la elevada edad -pareja a la del testador- de aquellos amigos y conocidos más idóneos por razón de confianza. De esta manera, se terminan autorizando muchos testamentos con la fuerte sospecha de que la partición hereditaria no será pacífica y de que los riesgos de intervención judicial, con sus negativos efectos, son altos.
Es cierto que la reciente Ley de Jurisdicción Voluntaria ha ofrecido una posible solución a estos problemas por la vía de atribuir al notario la designación del contador-partidor dativo (art. 1057.2 CC), sin duda una de las reformas más trascendentes y positivas de la Ley. Pero aun así, ya sea por sus requisitos (solicitud por la mayoría de herederos), procedimiento (lógicamente más riguroso y garantista), autonomía (más limitada que la susceptible de ser ampliada y precisada por vía testamentaria) y riesgos de designación (al resultar el designado de una lista abierta de candidatos), presenta claras desventajas frente al contador-partidor testamentario. Es por ello que resulta imprescindible reflexionar sobre la oportunidad de designar contador-partidor a una entidad que pueda solventar esas dificultades de confianza, solvencia profesional y persistencia en el tiempo, dificultades que en muchas ocasiones impiden estas designaciones, pese a ser firmemente deseadas por los testadores.
La idoneidad de la persona jurídica para desempeñar el cargo de contador-partidor testamentario es un tema clásico de nuestra doctrina científica, hoy resuelto de manera claramente mayoritaria en un sentido positivo. Tradicionalmente se habían alegado como argumentos en contra el tenor literal del Código Civil en materia de albaceazgo y contador-partidor (que parece estar pensando exclusivamente en una persona física) y el carácter personalísimo y de confianza del cargo (que parece casar mal con su atribución a una persona jurídica, necesariamente impersonal al actuar de manera obligada a través de órganos de composición personal variable). Una respuesta a estos argumentos nos servirá también para afinar, no solo las ventajas, sino también los requisitos y modalidades de designación.

"La dificultad por parte de muchos testadores de encontrar un contador-partidor idóneo aumenta el riesgo de conflicto judicial"

Por sí solo, el argumento del tenor literal no resulta de mucho peso, desde el momento en que existe un reconocimiento general de capacidad para las personas jurídicas en el artículo 38 CC. Además, desligado de cualquier otro argumento, podría predicarse de muchas instituciones recogidas en nuestro Código. Lo que probablemente sí es necesario es que la persona jurídica tenga entre sus cometidos definidos en el objeto social, este de realizar la partición, al menos de manera implícita.
El argumento de la confianza y del carácter personalísimo del cargo, sobre el que se ha hecho siempre más énfasis, tampoco resulta concluyente. El Código ha reconocido expresamente a las personas jurídicas la posibilidad de ejercitar determinados cargos aún más sensibles desde esta perspectiva, como el de tutor (art. 242 CC). Además, la conexión de esta figura con el albaceazgo, tanto histórica como normativa, nos conduce a la misma conclusión. No podemos olvidar que ambas instituciones comparten su naturaleza de fidecomisos propiamente dichos (tras el desarrollo de sus precedentes romanos realizado por el Derecho intermedio) encarnando el fiduciario o ejecutor la figura de un heredero de confianza, como nos enseñó Vallet1. Así, a través de un largo proceso, el fiduciario, que comienza siendo jurídicamente un heredero pleno, va perdiendo esa plenitud a medida que los vínculos jurídicos van sometiéndole al cumplimiento de su deber, restringida en el caso del comisario a la simple facultad de hacer la partición. En cualquier caso, es interesante destacar que todas las legislaciones territoriales españolas concedieron desde el principio a la Iglesia una notable intervención en la ejecución de las últimas voluntades, que va perdiendo rigor desde finales del siglo XVIII y que solo desaparece, como recuerda Lacruz2, por el Decreto de unificación de fueros de 1868. En consecuencia, resulta difícil negar hoy a la expresa voluntad del testador una facultad de designación en favor de una persona jurídica especializada en desempeñar esas facultades restringidas, cuando en el origen de la institución se atribuían unas más amplias a la Iglesia para ser ejercitadas por el Obispo de turno.
Todo lo anterior no obsta, por supuesto, a que se medite detenidamente la idoneidad concreta de la persona jurídica a designar en el testamento para desempeñar este importante cometido. Ya hemos comentado que debería tener reconocida esta posibilidad en sus estatutos, pero además debe tratarse de una entidad con capacidad técnica suficiente para ejercitar esta función, pues solo así puede generar la confianza que la institución demanda. Será preciso también que el testador conozca que la designación llevará implícita la necesidad de pagar honorarios profesionales y la cuantía aproximada de los mismos (para lo que resulta conveniente que se encuentren publicados en la respectiva página web) pues esa onerosidad resulta implícitamente del artículo 908 CC, máxime cuando la designación se hace teniendo en cuenta la actividad profesional del nombrado.
Entre las candidatas posibles para ejercitar esta función no cabe duda de que se encuentra la Fundación Notarial SIGNUM, dedicada especialmente al arbitraje y a la mediación, pero que incorpora en su objeto esta posibilidad y que cuenta en su listado de árbitros y mediadores con especialistas de reconocida experiencia y capacidad a estos fines.

"Resulta indudable la oportunidad de informar a los testadores, en todo caso, pero especialmente a la vista de circunstancias potencialmente conflictivas, de la posibilidad de designar comisario a una entidad especializada, como la Fundación Notarial SIGNUM"

En el caso de sugerir al testador esta concreta posibilidad y de que sea aceptada, se suscitan inmediatamente varias cuestiones. El que se trate de una entidad ligada al Notariado no solo no puede ser un inconveniente, sino más bien una ventaja, lo que obedece a la especial relación de confianza que el Notariado suscita en esta materia. Recordemos que el artículo 139 RN, de larga historia en nuestro Derecho Notarial, permite incluso designar albacea o contador-partidor al propio notario autorizante del testamento. Más interés presenta la determinación de la persona física encargada de llevar a la práctica esos trabajos particionales, pues una designación sin mayor precisión puede plantear la duda de si esta debe encontrase vinculada a la persona jurídica a través de un vehículo de representación orgánica o voluntaria (patrono facultado o apoderado con facultades para ello) o puede acudirse directamente al listado de árbitros y mediadores.
Sería conveniente que los estatutos de la entidad aclarasen dicha circunstancia o que lo haga el testador en su testamento (como lo haría afirmando que designa contador-partidor a SIGNUM que procederá a la ejecución del encargo conforme a sus normas estatutarias previstas para la designación de árbitros) pero aun así pienso que, en su defecto, deberían entenderse implícitas ambas posibilidades a decisión de la entidad, que es la que tiene encomendada el encargo. En cualquier caso, debe quedar claro que el contador-partidor es la propia entidad y no la persona física designada por ella, pues no se está nombrando contador-partidor a una persona física a designar directa o indirectamente por un tercero persona jurídica. Esta última posibilidad, reconocida por Heintzenberg para el Derecho alemán3, pienso que plantea más dudas de las que pretende resolver, pues de alguna manera rompe la relación de confianza, al delegar en un tercero no conocido por el testador el conjunto de derechos y obligaciones derivados del cargo.
En conclusión, resulta indudable la oportunidad de informar a los testadores, en todo caso, pero especialmente a la vista de circunstancias potencialmente conflictivas, de la posibilidad de designar a una entidad especializada, como la Fundación Notarial SIGNUM, como comisario o contador-partidor de la herencia, en ausencia de personas físicas idóneas o como sustituto de las mismas para caso de premoriencia o renuncia. Se trata de una medida que, al margen de su virtualidad específica, puede crear los incentivos de cooperación necesarios entre los herederos, ayudando así a evitar el siempre dañino conflicto judicial.

1 Panorama de Derecho de Sucesiones I, pp. 252 y ss, Madrid, 1982.
2 Derecho de sucesiones V, p. 403, Barcelona, 1981.
3 Véase P. Brutau, Fundamentos de Derecho Civil V, Vol. 1, p. 441, Barcelona 1990. Heintzenberg pretende de esta manera salir al paso de las posibles dificultades del nombramiento de un contador-partidor persona jurídica.

Palabras clave: Contador-partidor, Persona jurídica.
Keywords: Auditor/partitioner, Legal person.

Resumen

La posibilidad de designar a una entidad especializada, como la Fundación Notarial SIGNUM, como comisario o contador-partidor de la herencia, es una medida que, al margen de su virtualidad específica, puede crear los incentivos de cooperación necesarios entre los herederos, ayudando así a evitar el siempre dañino conflicto judicial.

Abstract

The possibility of designating a specialised organisation, such as the notarial foundation SIGNUM, as the executor or auditor/partitioner of an estate, is a measure that, apart from its specific legal purpose, could create the required incentives for cooperation between heirs, thereby helping to avoid legal conflict, which is always harmful.