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REVISTA82-PRINCIPAL

ENSXXI Nº 82
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2018

Por: FERNANDO RODRÍGUEZ PRIETO
Notario de Coslada (Madrid)


ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

La celebración del 40 cumpleaños de nuestra Constitución es una buena ocasión para plantearnos el engarce con ella de los llamados métodos alternativos, o extrajudiciales, de resolución de disputas jurídicas.
En el momento de promulgarse nuestra Constitución la utilización de estos sistemas de resolución de disputas era residual y no había alcanzado la importancia que poco después ha venido progresivamente alcanzando. Por ello podría pensarse que estos instrumentos son ajenos al espíritu y a los principios inspiradores de nuestra norma suprema. Esta consideración, no obstante, debe ser desestimada. La Constitución está fundada en principios y valores permanentes, y una mirada reflexiva nos va descubrir que estos sistemas de resolución no solo no están al margen de aquéllos, sino que suponen para ellos un decidido apoyo y refuerzo.

La cuestión no ha estado exenta de polémica. Al desarrollarse los llamados MASC (Métodos Alternativos de Resolución de Disputas) como alternativa a la justicia judicial tradicional, en gran parte para superar sus limitaciones, no ha faltado quien ha deducido del artículo 28 de la Constitución, que establece el derecho de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, un principio restrictivo a su admisibilidad. Pero esta posición no puede hoy ser defendida. Es verdad que la existencia de un convenio arbitral impide someter el asunto a la jurisdicción judicial, pero ello se refiere solo a materias disponibles y esa exclusión se funda en la libertad y autonomía individual, valores esenciales también amparados por la Constitución. Los interesados pueden así tener acceso a un mecanismo de resolución de su disputa que se adapte mejor a sus intereses, con la ventaja de una mayor flexibilidad del proceso, que puede adaptarse a las necesidades de las partes, una mayor rapidez, y una potencial mayor especialización y dedicación del neutral que va a resolver su disputa. En el caso de la mediación el recurso judicial (o arbitral en su caso) ni siquiera es excluido, sino tan solo postergado para el caso de que esta vía no concluya en un acuerdo que resuelva su disputa.

“El principio de tutela judicial efectiva, que recoge el artículo 28 de nuestra Constitución, no supone un obstáculo al uso de otros métodos alternativos al proceso”

En otras ocasiones se ha pretendido blandir este principio constitucional de tutela judicial efectiva, no ya para impedir el uso voluntario de estos instrumentos, sino como obstativo de políticas públicas de difusión de un medio aún tan desconocido como la mediación. Circunstancias en las que no podemos aquí entrar hoy hacen que los ciudadanos y las empresas les resulte difícil conocer este mecanismo y animarse a su utilización a pesar de su indudable utilidad cuando los mediadores son profesionales bien preparados. Ese contraste entre la general satisfacción de quien utiliza este sistema de resolución y la dificultad, a pesar de ello, para su difusión, ha sido denominado por Giuseppe de Palo “la paradoja de la mediación”.
En otros países, como Italia, Argentina, países anglosajones y otros países europeos, se ha probado con éxito la imposición de sesiones de mediación, o al menos sesiones informativas y exploratorias previas, para quienes deseen acudir a la vía judicial. Con lo que consiguen que esta vía pueda ser descubierta por la ciudadanía, con unos importantes ahorros, incluyendo los de tiempo, de incertidumbres y de costes emocionales en muchos supuestos. Algunos de los que, quizá más por desconocimiento que por necesidades de una eficaz defensa de sus intereses particulares, se han opuesto a estas iniciativas de prejudicialidad en España han alegado como argumento el que las mismas serían contrarias al citado artículo 28 de la Constitución. O que incluso el mismo debe constreñir decisivamente las facultades del juez para derivar a mediación cuando considere que puede ser un instrumento útil para las partes.

La jurisprudencia europea

Por ello tiene un enorme interés la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues ya se ha planteado ante ella esa cuestión, que ha resuelto con buenos argumentos. Concretamente en su Sentencia de 14 de junio de 2017 (asunto C-75/16) que ha de ser considerada en esta cuestión.
El conflicto versaba sobre una reclamación derivada de un crédito que unos ciudadanos italianos plantearon contra un Banco ante el Tribunal Ordinario de Verona. El tribunal considera que el recurso judicial, conforme a la Ley italiana, no es admisible si previamente no se ha intentado una mediación extrajudicial en la que los consumidores deben estar asistidos por un letrado. Pero a la vez alberga dudas sobre la compatibilidad de esas normas con el Derecho de la Unión, especialmente la Directiva sobre litigios en los que son parte consumidores, y consulta por ello sobre la cuestión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Uno de los motivos que hacen dudar al Tribunal de Verona es que expresamente esa Directiva reconoce como esencial el derecho de las partes a acceder al sistema judicial. Es decir, el mismo principio de tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 28 de nuestra Constitución.

“La jurisprudencia europea ha reconocido que incluso la imposición de la obligación de intentar previamente una mediación, como requisito de la demanda, no viola la citada tutela”

El TJUE en su resolución reconoce la vigencia del Derecho italiano, y su conformidad con el europeo, al manifestar expresamente que “la exigencia de un procedimiento de mediación con carácter previo al ejercicio de las acciones judiciales puede ser compatible con el principio de tutela judicial efectiva, si concurren determinados requisitos”. Entre tales requisitos, que compete examinar al juez nacional, merecen destacarse como fundamentales los siguientes: 1) que dicho procedimiento de mediación no conduzca a una decisión vinculante para las partes al margen de su voluntad; 2) que no implique un retraso sustancial para ejercitar una acción judicial; 3) que no ocasione gastos significativos y 4) que sea posible adoptar medidas provisionales urgentes que excluyan situaciones de indefensión. El TJUE cuestiona, no obstante, la exigencia de que el consumidor deba ser asistido necesariamente por un letrado. Y exige que el mismo pueda retirarse del proceso sin necesidad de expresar una causa justificada, como ya reconoce nuestra Ley de Mediación y las principales que regulan esta materia en el Derecho comparado.
En definitiva, cumplidos los requisitos expresados, la Justicia europea considera conforme con el principio de tutela judicial efectiva el que se obligue a quien desee litigar a participar antes en un proceso de mediación, y que el incumplimiento de esa obligación pueda dar lugar a consecuencias desfavorables, o incluso impedir el acceso a los tribunales. Las partes, por supuesto, no han de tener obligación de alcanzar acuerdos y pueden luego retirarse del proceso y darlo por concluido, después de un primer encuentro con el mediador, y sin necesidad de dar para ello una justificación. Y pueden acudir en su caso a continuación al amparo judicial, que permanecería siempre como garantía última.

Utilidad de obligaciones basadas en la responsabilidad social

Los profanos que desconozcan la mediación pueden considerar que, por esa vía de escape, esa obligación sería entonces inútil pues, como tantas veces ocurrió con el funcionamiento histórico de nuestra conciliación prejudicial, las partes acudirían solo para cumplir con un mero formalismo previo al proceso, con la intención de darlo por concluido lo antes posible para seguir en la vía judicial. Sin embargo en la práctica las cosas no son así. Un buen mediador sabe aprovechar la oportunidad de tener cerca o incluso reunidas a las personas enfrentadas para hacer ver las ventajas que podrían obtener de intentar un diálogo diferente y mucho más fructífero entre ellas gracias a su labor.

“El libre desarrollo de la personalidad exige liberar a la misma de muchos de los lastres que suponen para ella ciertos conflictos y su tratamiento judicial”

En todo caso esos requisitos fundamentales se cumplen ya en España en las derivaciones judiciales a mediación, y se podrían seguir cumpliendo incluso con una regulación acertada sobre sesión informativa y exploratoria previa obligatoria para algunos procesos. O incluso, como ha reconocido la citada Sentencia, con la exigencia de un intento serio de mediar, como ocurre ya en Italia para el acceso a ciertos procesos. Por tanto las políticas activas a favor de este procedimiento, incluso la imposición de la obligación de plantearse o conocer esa posibilidad, que tendría su justificación en la necesidad de evitar el abuso en la utilización del servicio público de Justicia, por sí ya saturados, no chocan en absoluto con nuestra Constitución.

Autocomposición y libre desarrollo de la personalidad

Pero no solo no existe en realidad ese obstáculo. Es que, además, la utilización de estos sistemas alternativos, especialmente los autocompositivos como la mediación, contribuyen a una mejor realización de los valores constitucionales, y entre ellos el de la Justicia. El fundamental artículo 10.1 establece que “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.
En muchas ocasiones la persona involucrada en un conflicto jurídico (por ejemplo, con sus consocios, con sus hermanos por la herencia, o con su ex cónyuge con quien comparte hijos menores) se siente insegura y a la defensiva. El conflicto deforma su percepción de la realidad, con acumulación de malentendidos y asunción de estereotipos negativos de los contrarios. Y supone un alto coste en valor económico, en oportunidades perdidas y en desgaste emocional. Esos efectos negativos de los conflictos, especialmente (aunque no solo) cuando se involucran fuertes sentimientos, no hacen sino incrementarse demasiado a menudo por la fuerza hostilizante y destructiva de relaciones del proceso judicial. Las expectativas de quien espera que el juez le escuche, le comprenda y la dé la razón se ven pronto defraudadas en el proceso judicial, donde los motivos profundos de la crisis de la relación no pueden tener un adecuado tratamiento y tan solo se pueden abordar algunos de sus efectos con un tecnicismo jurídico inevitablemente empobrecedor.

“Los sistemas autocompositivos, en la medida que permiten recuperar una mejor noción de la realidad, una mejor comprensión de los intereses en juego y encontrar soluciones más adaptadas a ellos, contribuyen decisivamente a ese libre desarrollo”

Todo ello no favorece precisamente el libre desarrollo de la personalidad sino que, por el contrario, contribuye significativamente a lastrarla. La mediación, como proceso autocompositivo, puede y suele tener efectos positivos, contrarios a los antes expuestos respecto al proceso judicial, al permitir una percepción más completa de la realidad, que incluye el comprender mejor los propios intereses y los de los contrarios. Y a partir de esa nueva comprensión se hace posible encontrar vías de acuerdos amistosos, más completos e imaginativos que las soluciones previstas por la Ley, y que satisfagan en la medida de lo posible esos intereses. Todo ello tiene un fuerte poder liberador de las cargas negativas de los conflictos y, con él, una devolución a las personas de su energía y autoestima para dedicarlas, ahora sí, a ese esfuerzo de desarrollo de la personalidad que a todos nos incumbe. Desde este punto de vista se pueden entender mejor las políticas públicas de impulso al conocimiento y uso de estas vías como una necesaria contribución a remover esos obstáculos que nos lastran e incapacitan inútilmente a lo largo de la vida.
Nos hemos referido únicamente a los dos sistemas extrajudiciales de resolución hoy por hoy más importantes, el arbitraje y la mediación. Aparte de su combinación en virtud de las llamadas cláusulas escalonadas, existen también otros medios extrajudiciales de resolución llamados a tener un gran desarrollo en el futuro si contemplamos nuestro entorno jurídico en el mundo occidental, como la evaluación neutral, o sistemas híbridos, como el llamado arb-med o el arbitraje colaborativo al que puede recurrirse en la Fundación Signum. Todos ellos dan gran protagonismo a la voluntad de las personas involucradas, y parten de la confianza en que ellas mismas son capaces de gestionar adecuadamente sus conflictos y contribuir a su solución. Tampoco esos medios chocan con normas constitucionales. Y también ellos pueden contribuir a que se realicen los citados valores que inspiran nuestra Carta magna.

Palabras clave: Constitución española, Métodos extrajudiciales alternativos de solución de conflictos.
Keywords: Spanish Constitution, Extrajudicial alternative dispute resolution methods.

Resumen

El autor defiende que los métodos extrajudiciales alternativos de solución de conflictos (MASCs) no solo no colisionan con principios constitucionales, como el de tutela judicial efectiva, como ya ha reconocido la jurisprudencia europea, sino que contribuyen además descisivamente a la realización de los valores constitucionales. Por ello considera justificadas las políticas públicas que ayuden a su conocimiento y utilización.

Abstract

The author argues that extrajudicial alternative dispute resolution methods do not only not contradict constitutional principles, such as due process, as European jurisprudence has already acknowledged, but also make a decisive contribution to the realisation of constitutional values. The author therefore believes that public policies that assist in their knowledge and use are justified.