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REVISTA87

ENSXXI Nº 87
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2019

Por: LOURDES FERNÁNDEZ MANZANO
Abogada y mediadora

 

ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

El “IV Simposio-Congreso Internacional de Mediación, Arbitraje y Compliance: Los Nuevos Retos”, organizado por la Asociación Española de Mediación (ASEMED), celebrado en Madrid los días 15 y 16 de marzo de 2019, fue una ocasión para recordar cuestiones destacadas que nos afectan directamente como juristas, pero también como promotores de una sociedad con un mayor grado de calidad democrática.

Haremos un breve resumen de algunos de los temas más relevantes abordados por las ponencias de este Congreso. A continuación, reflexionaremos sobre el papel de servicio público que la abogacía ha de cumplir en relación con la mediación, a propósito del Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación hecho público en enero de 2019.
La primera ponente del Congreso fue la magistrada del Juzgado nº 2 de lo contencioso-administrativo de Salamanca, Dª Marta Sánchez Prieto. Explicó que la mediación en vía administrativa e intra-judicial (el art. 77 LJCA constituye su fundamento normativo) eran posibles y necesarias en esta jurisdicción, pese a las dificultades existentes debido a las limitaciones legales de la representación de la Administración pública para transigir. Mencionó distintas materias susceptibles de mediación (ej. actividades molestas e insalubres; ordenación del territorio; potestad sancionatoria; responsabilidad patrimonial de la Administración), subrayando que en el caso de los Ayuntamientos “la mediación cabe casi siempre”. En su opinión, debido a la ausencia de una cultura de la mediación, se requiere una norma que la hiciera obligatoria con carácter previo al proceso judicial.

"La mediación es una realidad cuyo avance y desarrollo no tiene marcha atrás"

El segundo orador fue D. Juan Jacinto García Pérez, magistrado de la Audiencia Provincial de Salamanca, encargado de la ponencia sobre compliance penal y los planes que legalmente se exigen a las empresas a este respecto. Señaló que las personas jurídicas son las auténticas protagonistas de nuestro mundo actual. De ello se deduce la exigencia de una readaptación profunda de los bienes jurídicos clásicos y de la síntesis principios éticos-jurídicos para responder a la articulación de la responsabilidad jurídica que encierran los nuevos fenómenos económicos. Dejó sentado que los Planes de compliance debían recoger un sistema de vigilancia, asesoramiento y evaluación de riesgos de incumplimiento que fuera realmente efectivo, con un tercero imparcial designado que advirtiera eficazmente de las consecuencias de dicho incumplimiento. Aquí situaba la procedencia de la figura del mediador.
D. Ángel Aznárez Rubio, magistrado de la Sala de lo civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y notario, abrió su ponencia sobre el arbitraje y su control jurisdiccional con la frase “los puros del arbitraje no quieren saber nada de los jueces”. Argumentó que ello se debe en primer lugar a la normativa reguladora pero también a sectores que prefieren mantener los laudos arbitrales al margen de la revisión judicial por los imponentes intereses económicos que hay en juego. Observó que en nuestro país existe una concepción poco liberal del Derecho privado, proclive al exceso de límites. Mostró su convicción en que la mediación es el futuro. Conminó a los asistentes a persistir en sus empeños para superar las dificultades derivadas del sistema autoritario que ha pervivido en España durante la mayor parte de nuestra historia.
D. Pascual Ortuño, magistrado de la Audiencia de Barcelona, con más de cuarenta años de trayectoria, y antiguo presidente de GEMME (Grupo Europeo de Magistrados en favor de la mediación-España), recordó que los jueces son “unas máquinas de decisiones”, no de resolución de conflictos, parte de una justicia burocrática y obsoleta en el que el positivismo jurídico se ha exacerbado hasta convertirse en un principio sacrosanto que hace prevalecer la abstracción legislativa frente al problema concreto de las personas con nombre y apellidos. Abogó por desmitificar los mitos en torno a los jueces y potenciar la figura del mediador.

"La abogacía representa una pieza clave en la extensión y consolidación de la mediación y otros sistemas alternativos de resolución de conflictos"

El director de ASEMED, D. Jesús Lorenzo, abogado y mediador, clausuró el Congreso. Hizo referencia al Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación hecho público en enero de 2019 y su impasse actual, afirmando que, casi con seguridad, cualquiera de los partidos políticos que gane las elecciones retomará la labor legisladora sobre medidas de fomento de la mediación, incluyendo la sesión informativa sobre este proceso como obligatoria.
A la vista de todo lo anterior y de la sustancia que ha de imbuir un sistema democrático, no cabe duda posible de que la promoción de una convivencia respetuosa, con existencia de espacios de diálogo y responsabilización para la resolución de los conflictos, deviene una forma indispensable de participación ciudadana.
Esto difiere, sin embargo, del contenido de las Observaciones presentadas por el Consejo General de la Abogacía sobre el citado Anteproyecto de ley de Impulso de la Mediación, fechadas el 9 de febrero de 2019, en el que se hace especial énfasis en las cautelas que el legislador tiene que adoptar para introducir en el sistema de justicia la “obligatoriedad mitigada” de la mediación, que configura como obligación de las partes un intento de mediación previa a la interposición de determinadas demandas. Se apoya el informe del CGAE en la consideración de la libertad de la ciudadanía en primer lugar y “el acceso a los Tribunales y la tutela judicial efectiva, como derechos fundamentales constitucionalmente consagrados” en segundo término. Estando totalmente de acuerdo en esta afirmación literal, como no podía ser de otra forma, resulta imperativo discrepar del sentido parcial que se le confiere. Se pretende identificar tutela judicial efectiva con resoluciones judiciales. Sin embargo, ello decididamente no es así.
Esta última aseveración es la que han venido reiterando los propios jueces a través de los documentos emitidos por el CGPJ sobre el binomio sistema de justicia-mediación, señaladamente en los protocolos de derivación intra-judicial a mediación elaborados por dicho organismo. Confirmando tal visión, el presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ afirmó en la clausura del Día Europeo de la Mediación del año 2019 que “en las sociedades democráticas modernas, el derecho a la tutela judicial efectiva no solo se traduce en el derecho a una sentencia legal; es también el derecho a obtener una solución satisfactoria y eficaz de los problemas”, indicando que la mediación es una herramienta contrastadamente eficaz para este fin.

"Los abogados deben afrontar el reto de hacer de la mediación parte eficaz de un sistema de resolución de conflictos más moderno y acorde con una sociedad auténticamente democrática"

Recordó asimismo el Sr. Lesmes que “la mediación es un elemento clave para la modernización de la Justicia” que contribuye a dar respuesta a una de las demandas de la ciudadanía, como es la solución de sus conflictos. El desarrollo de este mecanismo, en el que el CGPJ está “plenamente implicado”, es una obligación que viene recogida en la Directiva 2008/52/CE, por la que la Comisión recomendó a los Estados miembros “intensificar sus esfuerzos por fomentar y alentar el recurso a la mediación” y que el Parlamento Europeo hizo suya en septiembre de 2017.
En definitiva, la mediación es una realidad cuyo avance y desarrollo no tiene marcha atrás, sostuvo el presidente del TS y el CGPJ. Ante tal evidencia, todos los profesionales de la abogacía y los Colegios profesionales e instituciones que representan a quienes ejercemos esta profesión hemos de preguntarnos si estamos siguiendo el camino adecuado para contribuir de una forma positiva a integrar en el sistema de justicia el derecho de la ciudadanía a resolver de forma responsable los conflictos de los que son protagonistas.
La abogacía representa una pieza clave en la extensión y consolidación de la mediación y otros sistemas alternativos de resolución de conflictos. Tanto asesorando legalmente antes y durante estos procesos como ejerciendo funciones de mediación, el papel de la abogacía es crucial.
Los abogados hemos de vencer nuestras resistencias, fruto principalmente del desconocimiento, y aunar esfuerzos con todos los agentes implicados, desde la lealtad y la amplitud de miras, para afrontar el reto de hacer de la mediación parte eficaz de un sistema de resolución de conflictos más moderno y acorde con una sociedad auténticamente democrática.

Palabras clave: Mediación, Tutela judicial efectiva, Democracia, Abogacía.
Keywords: Mediation, Effective judicial protection, Democracy, The legal profession.

Resumen

Breve resumen de algunos de los temas más relevantes abordados en el “IV Simposio-Congreso Internacional de Mediación, Arbitraje y Compliance: Los Nuevos Retos” celebrado en Madrid los días 15 y 16 de marzo de 2019 y reflexiones sobre el papel de servicio público que la abogacía ha de cumplir en relación con la mediación, a propósito del Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación hecho público en enero de 2019.

Abstract

This paper is a brief summary of some of the most important topics covered at the "IV International Symposium-Congress on Mediation, Arbitration and Compliance: New Challenges" in Madrid on 15 and 16 March 2019, and considers the role of public service that the legal profession has to play in relation to mediation, with regard to the Draft Law for Promoting Mediation announced in January 2019. 

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