Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil

ENSXXI Nº 1

MAYO - JUNIO 2005

Juan Álvarez-Sala Walther
Notario de Madrid

Uno de los aspectos del blanqueo de capitales que hace más difícil su prevención es, precisamente, su carácter asintomático. El blanqueador que visita nuestros despachos, busca, sobre todo, pasar inadvertido, cruzar ante nuestros ojos sin que nos demos cuenta. El blanqueo se oculta detrás de combinaciones económicas muy complejas, que componen una larga cadena, cuyo origen y cuyo final se desconocen, de la que la notaría es sólo un eslabón...
Comprender, dentro de esa trama global, el sentido teleológico de los actos singulares en los que el Notario interviene, puede resultar muy evidente cuando se tiene la visión del conjunto, dentro de un análisis retrospectivo (siempre a posteriori), pero, en cambio, saber encajar a priori el valor indiciario de un acto notarial como pieza relevante, cuando el puzzle del delito está todavía sin recomponer, parece, desde luego, tarea mucho más complicada.
El problema, sin embargo, cuando se desarticula una red de blanqueo de capitales, es que la actuación notarial sólo se va a juzgar a posteriori. Por eso, los notarios vamos a tener que afrontar, cada vez, ante la opinión pública, frente a los medios de comunicación, la espinosa circunstancia y el coste reputacional de haber intervenido en los documentos que pueden constituir, al fin y al cabo, el cuerpo del delito. Los Notarios no tenemos las claves para desenmascarar las tramas del blanqueo de capitales, aunque nuestros documentos, los documentos notariales, puedan resultar, después de haberlos autorizado, muchas veces (es cierto), por ser una de las trazas imborrables del delito, la mejor pista para recomponer (como el hilo de Ariadna) ese "laberinto" del blanqueo.
Que una banda de narcotraficantes o de traficantes de armas, con ramificaciones en lejanos países, haya utilizado una notaría, incluso que haya utilizado con asiduidad una misma notaría, no convierte al Notario en sospechoso ni en negligente, porque es muy fácil burlar la actitud de quien confía ( y es bueno que confíe) en la buena fe del tráfico mercantil. La noticia de una notaría "mezclada" (entre comillas) en asuntos de blanqueo, sólo por la circunstancia de que en ella se han constituido sociedades o formalizado operaciones inmobiliarias, que después se descubre que estaban vinculadas al blanqueo de capitales, puede tener enorme repercusión mediática, provocar incluso alarma social, pero, desde el punto de vista jurídico, sólo evidencia dos cosas: una (desde luego) la destreza camaleónica, siempre sorprendente, de los protagonistas del blanqueo, figura cuyo polimorfismo más proteico representa el rasgo esencial del delito; y otra (también muy importante) -insisto-, que los documentos notariales (hubiera el Notario sospechado o no cuando los hizo, y comunicado o no su sospecha al autorizarlos), se convierten, en seguida, en la mejor herramienta para rastrear (por quienes sepan recomponerla) la traza indeleble del delito.

"Los notarios decimos lo que nos dicen. El notario nos da fe del precio, da fe que los contratantes declaran que es el precio. Los verdaderos entresijos de la operación económica el notario no tiene medios ni oportunidad de conocerlos"

Esa maraña documental, sin embargo, sólo cabe interpretarla a partir de un tratamiento informatizado, que permita, con un cruce de datos, filtrar y deglutir todo el material informativo que proporcionan las escrituras públicas, a través de algún centro de coordinación suficientemente aleccionado y dotado de medios o equipos adecuados, que pueden ser no sólo los Colegios Notariales, sino también otras Oficinas públicas, Hacienda, los Registros de la Propiedad y los Registros Mercantiles (como ha ocurrido en Marbella), las Comisarías, los Juzgados... y tantas Oficinas de la Administración pública que, cada día, se inundan de escrituras, y de índices y partes, que los notarios remitimos.       
Uno de los autores más citados del Digesto resumía todo el Derecho en tres grandes principios (los tria iuris preacepta). También la lucha antiblanqueo, en que está involucrada ahora una variadísima congerie de entidades y profesionales, se resume en tres reglas principales (formuladas insistentemente en innumerables foros y textos internacionales): "conoce a tu cliente" ("know your customer"), "sigue la pista del dinero" ("follow the money") y, finalmente, "comunica tu sospecha" ("report your suspicion").
¡Conoce a tu cliente, sigue la pista del dinero y comunica tu sospecha! ... Aunque hay que matizar que, a la hora de cumplir cada uno de estos tres preceptos, no todos los sujetos obligados en la lucha antiblanqueo arrancan de la misma posición ni cuentan con los mismos medios. Cuando se trata de conocer a un cliente o de seguir la pista de su dinero, los bancos, desde luego, tienen una posición de ventaja, también -es cierto- porque tienen un interés propio en saber quién es verdaderamente el cliente a quien le dan un crédito y cuál es su solvencia económica, y de dónde vienen sus ingresos. Una empresa de auditoría (que es, asimismo, otro sujeto obligado en la lucha antiblanqueo), quizá, también puede tener una información cabal de la contabilidad del cliente.
Pero los notarios, en cambio, créanme, tenemos muy difícil ambas cosas: conocer al cliente y seguir la pista del dinero.
Conocer al cliente, hoy en día, exige saber verdaderamente quién está detrás de una sociedad mercantil, quién controla su propiedad (su accionariado) o su administración: quién es -como expresa el GAFI- el "beneficial owner", el beneficiario último de todo un entramado de sociedades interpuestas, a veces con sede en paraísos fiscales, dotadas de una compacta opacidad, que impide conocer la personalidad de las personas jurídicas o, si Vds. prefieren, su transpersonalidad.
Esta falta de transparencia de los "vehículos corporativos" está siendo denunciada dramáticamente por la OCDE (en un conocido Informe del año 2001) o por el GAFI (en sus sucesivas Recomendaciones), pidiendo medidas legales que prohíban las acciones al portador, o que impongan algún tipo de registro o publicidad del sustrato accionarial o participativo de las sociedades, igual que se da publicidad a su contabilidad mediante el depósito contable obligatorio en el Registro Mercantil. Hay una propuesta que postula, por ejemplo, el depósito anual en ese mismo registro de una lista nominativa de los socios con participaciones significativas que superen determinado porcentaje del capital social.
Pero todavía es sólo un desideratum. Los notarios operamos con sociedades y no sabemos (no podemos saber), realmente, con quiénes operamos...
Las transacciones económicas son, además, por lo común, bilaterales, o multilaterales, y no cabe hablar, por tanto, de un cliente, sino, habitualmente, por lo menos, de dos, aunque el Notario, por lo general, sólo conoce, en realidad, a uno, que actúa como interlocutor del otro cliente, que es la otra parte contratante. La clientela mayoritaria de una notaría (sobre todo, en las grandes ciudades) es una clientela indirecta y, por tanto, esporádica. Muchas veces, ese interlocutor de la clientela de un Notario es además otro sujeto obligado en la cooperación de la lucha antiblanqueo: un banco, una agencia inmobiliaria, un bufete de abogados. Cabe presumir que ese interlocutor habrá cumplido sus propias obligaciones frente a clientes sospechosos, y que el cliente indirecto que llega a la notaría a través de un banco o un despacho de abogados o cualquier otro sujeto obligado, es un cliente de "bajo riesgo" (un "low risk customer", como propone el Anteproyecto de 3ª Directiva), frente al que no sería entonces pertinente una actitud de recelo ya por parte del Notario, sino de legítima confianza amparada por la buena fe del tráfico. Los bancos, las inmobiliarias y los abogados confían en los notarios, pero también los notarios tenemos el deber y el derecho de confiar en los bancos, en las agencias inmobiliarias y en los abogados, como sujetos obligados, cuando han  entrado en contacto antes que nosotros con el cliente que, a través de ellos, llega a nuestras notarías.               
El Notario, en suma, conoce mal al cliente y muchas veces... lo desconoce. Difícilmente se puede sospechar sin conocer, y tampoco sería bueno caer en una desconfianza, xenófoba o clasista, por meras circunstancias como la nacionalidad del sujeto, su nivel económico o cultural..., ni en un recelo generalizado.
Si nos es difícil a los notarios conocer al cliente, también estamos en mala posición para seguir la pista del dinero. La regla "follow the money" está fuera de control en las notarías. Los notarios usamos un metalenguaje: decimos lo que nos dicen. El Notario no da fe del precio, da fe de lo que los contratantes declaran que es el precio. La fe pública notarial no alcanza a la veracidad intrínseca de las declaraciones vertidas en el instrumento público, sino tan sólo al hecho de que esas declaraciones se han formulado, y en esos términos y en determinada fecha, por quienes las emiten o las asumen.
Los verdaderos entresijos de la operación económica el Notario no los conoce, ni tiene medios ni oportunidad de conocerlos. No están bajo su control. Muchas veces, la escritura llega además al final de un largo proceso económico, cuando ya está todo concluido o liquidado, y la escritura, entonces, no es tanto el contrato fuente de relaciones jurídicas entre las partes, sino el desenlace final traslativo del dominio o los derechos de que se dispone, el título que legitima al nuevo titular en el tráfico jurídico y de cara a los Registros, a la Hacienda o los Juzgados..., con independencia de cuál fuera la verdadera realidad contractual subyacente, o sus vicisitudes, que motivaron su otorgamiento. 
El flujo económico de las operaciones en el Derecho español está, por eso, fuera del control del Notario. Sobre todo, porque, además, en España (a diferencia de lo que ocurre en otros notariados europeos) el precio de las compraventas inmobiliarias no se entrega en depósito al Notario. En Alemania o en Austria (también en Francia) el Notario que autoriza una transacción económica recibe en depósito el dinero del precio por parte del comprador y sólo lo entrega al vendedor, una vez que se han cumplido ciertos trámites, como el pago de impuestos o la inscripción registral. En Francia, además, el Notario es un administrador de patrimonios, incluso un agente inmobiliario.

"La verdadera utilidad del Notariado en la lucha contra el blanqueo está en su potencial informativo a partir del material ingente de datos que proporcionan las escrituras públicas, y que ningún notario oculta, sino todo lo contrario"

La Directiva europea sobre blanqueo de capitales, por eso, cuando se refiere a los notarios, está pensando en notarios que pueden actuar también de intermediarios económicos, igual que los abogados u otros profesionales. Precisamente, si la Directiva ha incluido a todos estos profesionales como sujetos obligados en la lucha antiblanqueo, junto a los bancos, ha sido ante el peligro de que los filtros establecidos por los intermediarios financieros frente a los circuitos del dinero en efectivo quedasen burlados por notarios y abogados que efectuaran depósitos de terceros a nombre del propio despacho o la notaría y no del verdadero beneficiario, el cliente sospechoso.
Lo que realmente preocupa a la Directiva europea es esta función mediadora de notarios y abogados como depositarios de fondos ajenos, y es aquí donde se les impone una obligación de cooperación en la lucha antiblanqueo sin matices ni excepciones. En cambio, cuando se trata de su función puramente asesora, del asesoramiento jurídico preventivo, a la hora de "determinar la posición jurídica de su cliente" (como reza la fórmula sacramental de la Directiva, en su trasposición a los ordenamientos estatales), la vinculación de notarios y abogados en la lucha antiblanqueo es más relativa y se postula legalmente en términos de cierto respeto al secreto profesional.
En la práctica notarial española, el Notario, sin embargo, no es normalmente depositario de fondos ajenos ni recibe en depósito el precio de las compraventas. El flujo económico está fuera de su control y difícilmente puede seguir entonces la pista del dinero.
Si en el ámbito notarial fallan las dos premisas -la de conocer al cliente y la de controlar el flujo del dinero- que condicionan la sospecha ante el blanqueo de capitales, difícilmente cabe pretender un número elevado de comunicaciones al SEPBLAC por parte de los notarios españoles. En efecto, en España, el número de comunicaciones notariales en materia de blanqueo de capitales ha sido (aunque ahora ya no tanto) relativamente escaso, pero eso no significa -como se ha llegado a insinuar en más de una ocasión ante el Parlamento español- que "el notariado esté bajo sospecha", ni que no quiera colaborar. Todo lo contrario.
El Notario es un servidor público, que debe servir al Estado antes que al cliente. Pero, en la práctica, las pautas o los estereotipos no son criterios necesariamente acertados y albergar a priori, frente a un acto aislado, jurídicamente neutro, la sospecha de su implicación delictiva, va a ser siempre difícil. La comunicaciones notariales individualizadas pueden tener una importancia más cualitativa que cuantitativa. Por eso, la optimización de la aportación notarial en la lucha antiblanqueo debiera cifrarse en una acción colectiva, más que en la suma de comunicaciones individualizadas de sospechas subjetivas (sin perjuicio de que, si alguna vez, se producen, deban, desde luego, comunicarse). La aportación notarial en la lucha antiblanqueo no cabe dejar que dependa sólo del olfato singular de cada Notario, de su sagacidad personal, más o menos intuitiva, ante un acto más o menos sospechoso. La verdadera utilidad del notariado en la lucha antiblanqueo está en su potencial informativo, a partir del material ingente de datos que proporcionan las escrituras públicas (y que ningún notario oculta, sino todo lo contrario). Lo difícil es conseguir que ese banco inmenso de datos no sea un archivo inerte, sino dinámico, capaz de detectar -a través de un tratamiento informático globalizado, acaso con una deseable mejor cobertura por la ley de protección de datos- cualquier elemento indiciario, con informaciones cruzadas, desde distintas (o distantes) notarías en amplios intervalos de tiempo. No se trata, por tanto, de responsabilizar (o incriminar) individualmente a los notarios en la lucha antiblanqueo, sino de responsabilizarles en ella como colectivo organizado, a través de su organización corporativa, los Colegios Notariales o el Consejo General del Notariado, y también mediante la implicación de otras Oficinas públicas, como los Registros o la Agencia Tributaria.
El formalismo notarial, como factor de transparencia, siempre será un elemento auxiliar valiosísimo en la lucha antiblanqueo, pero la cuestión es más compleja, pues también es verdad que la falta de formalismo en ciertos mercados (sobre todo, los mercados financieros) opera como imán o foco de atracción de los flujos de capitales. La postura del legislador está siendo por eso, a veces, contradictoria, al demandar información y, al mismo tiempo, eliminar el formalismo, incluso fomentar la opacidad de ciertos activos y técnicas jurídicas, incluida la propia Bolsa, permitiendo la cotización bursátil de entidades controladas, en realidad, de modo extrabursátil, o concediendo privilegios inusitados, como las antiguas amnistías fiscales de títulos al portador o las recientes ventajas concursales introducidas, hace unas semanas, por el Decreto-ley sobre garantías financieras.
En la lucha antiblanqueo hay avances, pero también hay retrocesos... No creo que esos avances dependan, principalmente, de una modificación de la legislación o la práctica notarial, sino (como advierte el texto de Platón que inspira nuestra jornada) de una adecuada distribución de la cuota de responsabilidad de cada uno, incluido el propio legislador en orden a acometer medidas de blindaje y transparencia, mucho más delicadas y complicadas, dentro de un ordenamiento jurídico todavía excesivamente opaco y permeable, sobre todo, en determinados sectores como el societario, el financiero y el bursátil, pero esa asignatura pendiente de los poderes públicos (estatales o comunitarios) excede ampliamente del problema de los notarios (y, desde luego, del tema de mi intervención).