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ENSXXI Nº 1

MAYO - JUNIO 2005

La duración de coloquio y el gran número de preguntas formuladas y contestadas por los miembros de la mesa redonda impiden su trascripción íntegra. Seleccionamos a continuación algunas de las más significativas

PREGUNTA: El mero simple hecho de que un sujeto obligado pueda incurrir en un error por exceso de efecto en la percepción de la sospecha ¿podría constituir un delito o dar lugar a una sanción administrativa? En caso afirmativo ¿no estaríamos llevando a cabo un derecho penal de resultados un poco alejado de la tradición? En función de la magnitud del delito y del bien jurídico perseguido ¿no estaríamos desbocando los límites del derecho penal, llevando un poco a lo que, después del 11-S, alguien llegó a calificar como el derecho penal del enemigo?

Sr. Martín Pallín: Si no hay intención y no hay error, no hay delito. Sanción administrativa pudiera haberla, quizá una falta, no se… En cuanto a si estamos metiendo el derecho penal en un terreno que no le corresponde, yo creo que los que tenemos formación germánica hemos pasado del principio de no intervención, al principio de la intervención por el interés social prevalente. Hay un interés social prevalente en que esto funcione (…) Yo creo que el Código penal tiene una misión que cumplir, no en el sentido que dice Jakobs del derecho penal del enemigo, que eso es una creación, y además muy anterior a Jakobs, que era discípulo de Edmundo Mesger, quien fue un entusiasta colaborador de los nazis cuando hablaba de la “ley de ajenos a la sociedad”. Jakobs emplea esa denominación un poco recogiéndola del pasado y la cambia en una forma que no estoy de acuerdo.

PREGUNTA: El artículo 5.2.a del Reglamento, con otras palabras, impone al profesional que valore la desproporción o desfase entre lo que el cliente hace ante él y su actividad o antecedentes operativos habituales. El Banco puede valorar la capacidad de crédito o la trayectoria económica de un cliente con el que realiza determinadas operaciones. En un despacho colectivo, en el que lleven al mismo cliente distintos asuntos, pueden tener una visión global. ¿Usted nos puede dar alguna pauta para que el notario pueda valorar esa desproporción en clientes que sólo aparecen una vez por la notaría, o que van de vez en cuando a ejecutar actos diferenciados, cada uno en sí mismo legítimo?

Sr. González García: Bueno, hay una resolución de 30 noviembre de 2004 de la Dirección General de Recursos del Notariado que, dice, “reitera que el notario registrado, el que efectúa la comunicación, debe formarse opinión sobre si existe o puede existir indicio o sospecha, debe expresarla en el escrito de comunicación”. Claro que muchas veces es imposible tratar de determinar con una persona que va a realizar un solo acto, pero hay actos que desde luego despiertan sospechas y que yo creo que deben comunicarse inmediatamente.

PREGUNTA: Se nos pide a los notarios y el Notariado va a cumplir, como ha cumplido siempre sus obligaciones, la colaboración con el Servicio ejecutivo de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales. Perdóneme, Sr. Palicio, lo que le voy a decir, pero ya también pediría la colaboración de su Servicio con el Notariado.  Cuando el Servicio, o incluso también la Policía judicial, conocen que determinados sujetos están engañando en determinada población a los notarios, se me hace duro que no les avisen para que esos notarios puedan desde el principio tomar las medidas adecuadas al respecto. En vez de ello, se deja que la bola siga creciendo hasta que estalle en las manos del notario. Ni siquiera le digo avisar directamente al notario, pero sí al Notariado, es decir, a la Dirección General de los Registros y del Notariado, de manera que el Colegio Notarial respectivo, con la prudencia que siempre le ha caracterizado, se relacione con el notario si lo cree oportuno. Eso sería una colaboración recíproca.

Sr. Palicio: No puedo admitir que, por parte del Servicio ejecutivo existiera algún tipo de conocimiento de actividades vinculadas con el blanqueo de capitales por parte de determinados profesionales y no se pusieran los medios en marcha. El Servicio se pondría inmediatamente en contacto a través de las organizaciones profesionales correspondientes para tratar de evitar ese tipo de actuaciones. Por otra parte, el Servicio es un órgano administrativo, con la misión de servir de enlace entre los sujetos obligados y las autoridades encargadas de la persecución de los delitos. Analiza las operaciones con los medios que tiene y trasmite las conclusiones a las fiscalías, a los tribunales o a la policía judicial. Hay otro factor muy importante, que es la tremenda obligación de confidencialidad. De otra forma estaríamos condenados al fracaso, porque ningún sujeto obligado aceptaría colaborar.

PREGUNTA: (Desde San Sebastián) Se ha hablado mucho de la generación de dinero negro, pero no se ha hablado del comportamiento de la inmensa mayoría de los profesionales jurídicos, que trabajamos con un dinero ya fabricado. Nuestra experiencia y nuestra intuición es que, en los contratos entre consumidores, funciona con enorme frecuencia el dinero negro. Decir la verdad, en materia de transmisiones inmobiliarias, ni el Obispo ni el Gobernador civil. Sólo teóricamente, los Testigos de Jehová. Sigue siendo cierto porque se impone en esta balsa de dinero negro una legislación fiscal inadecuada. Hay un impuesto de transmisiones patrimoniales tan alto que presume desde su inicio la existencia de fraude. Existe una plusvalía del que ha comprado y vende, con tal obligación de pago, que fácilmente se inclinan por no aflorar ese dinero negro. Es una balsa que han formado otros, pero que la padecen los consumidores en general. 

Sr. Martín Pallín: Efectivamente, el tema de que nadie compra un piso por su precio es un problema de concepción social más o menos arraigada. Hay un debate muy antiguo, en el que han participado eminentes penalistas, sobre si es o no delito faltar a la verdad en la narración de los hechos, y que la mentira no es delito. Bueno, faltar a la verdad en una escritura pública, por ejemplo en Inglaterra, es delito. Aquí se ha dicho que no es delito, con lo que se están incentivando esas prácticas, que están socialmente muy arraigadas.

PREGUNTA: (Desde La Coruña) Entiendo que las normas penales no son susceptibles de interpretación analógica ni de interpretación extensiva, sino que tienen que ser siempre objeto de interpretación estricta desde la doble óptica de la defensa del reo y de la presunción de inocencia. La norma que el magistrado ha citado con acierto habla de que los notarios, los abogados y los procuradores son sujetos obligados cuando participan en la concepción, en la realización de la operación o en asesoramiento de la transacción por cuenta de clientes. El notario español no participa nunca en ese sentido en los negocios, porque es antes que nada un fedatario. O sea que si aplicamos estrictamente los principios penales y el texto de la norma, nunca un notario español quedaría afectado por ella.

Sr. Martín Pallín: La norma no es penal, es una norma administrativa de control de capitales y habla de cuál es la actividad que están obligados a poner en conocimiento de los servicios correspondientes. 

PREGUNTA: Me preocupa la forma en que se está abordando la participación de los profesionales, me da la sensación de una forma de sospecha. Nos están pidiendo algo muy difícil sobre una base normativa insegura –en mi opinión, a veces interpretada de manera incorrecta– y además con unas consecuencias terribles. Aquí nadie ha dicho algo que me parece evidente y es que hay diferentes tipos de sujetos obligados. Están los de régimen general, a los que fundamentalmente se dirige la norma porque tienen muchos más medios tecnológicos, humanos, de conocimiento del origen del dinero, esto es, las entidades financieras. Y estamos los sujetos de régimen especial, que desgraciadamente no estamos obligados a declarar operaciones con criterios objetivos, sino con criterios exclusivamente subjetivos, como ha reconocido el señor Palicio. No es lo mismo un negocio jurídico de una sociedad de un paraíso fiscal en Benidorm que en Campo de Criptana. A los que hemos tenido alguna relación con zonas turísticas españolas nos duele la mano de escribir las especificaciones societarias “limited” o “corporation”, a la vista de la ciencia y paciencia del poder, sin la mínima posibilidad de sospechar cuál es el origen del dinero, lícito o ilícito. Yo sugeriría tres cosas. Primero, una clarificación de la normativa, que desde el punto de vista de la Abogacía no se ha producido. En segundo lugar, una objetivación. Si no se quiere que determinadas operaciones se hagan, o que en la Costa del Sol, o en Mallorca, haya sociedades de paraísos fiscales, que se prohiban. Por último, un cambio de mentalidad, considerar a los profesionales como colaboradores en la lucha contra el blanqueo, no como elementos sospechosos dentro del blanqueo. PREGUNTA: Quiero insistir en los mismos términos que el compañero que acaba de intervenir. Y además me gustaría que alguien me explicara que significa eso de que “no hay obligación de comunicar cuando se trate de información obtenida del propio cliente o de terceras personas en el ámbito de la determinación de la posición jurídica a favor del cliente”. En mis cortas luces no he sido capaz de saber qué quiere decir el legislador con esa expresión.

Sr. Martí Mingarro: Para los abogados lo tengo claro. El abogado tiene secreto profesional para todas las formas de su ejercicio profesional, que son la consulta, el asesoramiento, el consejo y la defensa. Por lo tanto, cualquier cosa que sepa está sujeta al secreto profesional. Voy a decir por qué. Porque si quebranta el secreto profesional, ese ciudadano que le ha preguntado se queda indefenso para el resto de su vida sobre la materia que ha consultado. En el Notariado supongo que será susceptible de mayor maduración, estudio y aval, pero los abogados lo tenemos claro. Si somos consultados como abogados, no sólo tenemos el deber de callar, sino de callar para siempre. No vayamos a incurrir en una línea de quebrantamiento de secretos que deje indefensa a la ciudadanía cuando llegue la hora, que puede llegar, de ser perseguido por el delito por no haber hecho caso a la consulta.