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revista10

ENSXXI Nº 10
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2006

Conferencia dictada por Íñigo Fernández de Córdova Claros

Madrid, Redacción.

El tema de las sociedades profesionales de capital fue abordado por el notario de Cádiz Iñigo Fernández de Córdova el jueves 26 de octubre, dentro del ciclo de conferencias del curso 2006/2007 de la Academia Matritense del Notariado. El acto contó con la asistencia de numerosos profesionales jurídicos que siguieron con interés la exposición y al término de la conferencia mantuvieron un prolongado cambio de impresiones en los salones del Colegio Notarial de Madrid.

El conferenciante comenzó su intervención señalando que el objeto de la misma no era tanto el de examinar el estatuto de la sociedad profesional como tal, sino, más bien, el de reflexionar en torno a algunas de las disfunciones o singularidades que provoca el anclaje o acoplamiento de un objeto social, el ejercicio en forma colectiva de una profesión -que, al reclamar un intenso intuitus personae, es propio en principio de las sociedades de personas- dentro de las estructuras corporativas propias de las sociedades de capital, con objeto de valorar las habilidades que el derecho societario español muestra a la hora de admitir, dentro de su catálogo de formas, a una nueva, institucionalmente caracterizada por una esencial conmixtión de partida de elementos personalistas y capitalistas.
El Proyecto de Ley 121/000077, sobre sociedades profesionales, publicado en el B.O.C.G de 10 de febrero de 2.006, un texto cuyas cualidades fueron alabadas por el ponente, centró el grueso de la exposición.
La construcción de la sociedad profesional a partir de la normativa propia de los tipos societarios comunes, en lugar de su diseño de nueva planta, fue la primera cuestión abordada por el ponente, quien señaló que, pese a ello, debe quedar claro que el proyecto incorpora tal grado de especificidad y de novedad en la normativa tipo de las formas sociales de acogida que se está en presencia de un tipo social a se stante, siquiera sea construido en parte por referencia a otros, dotado de plena autonomía y substantividad, con principios configuradores propios y no deducibles aliunde.
A partir de esas notas institucionales básicas, el ponente resaltó la condición de la sociedad profesional como: i) sociedad de ejercicio, pues no es una entidad auxiliar o instrumental en el sentido de que tenga por objeto asistir a sus miembros en el ejercicio de su actividad profesional, ya para dotarla de la infraestructura organizativa precisa -al modo de una sociedad de medios-, ya para canalizar las relaciones con su clientela -al modo de una sociedad de intermediación-, sino una verdadera sociedad de ejercicio, es decir, una sociedad de profesionales y no entre profesionales; ii) sociedad personalista, cerrada y de base contractual, lo que vale no sólo para las sociedades profesionales civiles y colectivas, sino también, y en no menor grado, para las sociedades profesionales de capital, hasta el punto de que ese superior grado de cierre integra el principio distintivo básico del nuevo tipo frente a las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada; iii) una sociedad compartimentada o estratificada ratione personae o una sociedad de “clases”, profesional la una y, típicamente, de capital la otra, con profundas diferencias en el estatuto de los socios que las integran y con amplias repercusiones en la estructura corporativa del tipo, que evocan rasgos propios de otros tipos sociales especiales por razón de la dispar condición de sus socios y, finalmente, iv) una sociedad de régimen jurídico flexible, en la que el derecho imperativo o el orden público societario sólo pueden ser traídos a colación con objeto de evitar una “desprofesionalización” del tipo o, lo que es lo mismo, una pérdida de las garantías del recto ejercicio deontológico de la profesión que, en la estimación del legislador, ha de proporcionar la presencia ampliamente mayoritaria de socios profesionales en el control de la sociedad.
La sociedad profesional de capital quedó así dibujada como una sociedad de personas antes que una como sociedad de capital, pues hay en ella un predominio del  aspecto  obligatorio del contrato de sociedad frente a su vertiente organizativa, al no ser plenamente identificables las dos notas estructurales o típicas que sirven para diferenciar a las sociedades de capital de las sociedades de personas: i) la omnipresencia del capital social como guía rectora de la vida de la sociedad, pues ha de tenerse en cuenta que, en el nuevo tipo social, la función productiva del capital se diluye, dado que no sirve para nutrir el grueso del fondo de maniobra o de explotación, que integran en mayor grado las aportaciones de industria de los socios profesionales; y tampoco desempeña en plenitud una función de regulación o de atribución, dado que su capacidad para determinar la medida o intensidad del ejercicio de los derechos del socio es limitada; y ii) la vigencia del principio mayoritario, pues en la sociedad profesional el socio profesional puede ser llamado más veces a consentir que a acordar.
El conferenciante abordó a continuación el examen de algunos de los aspectos del régimen jurídico de la nueva forma social, que evidencian mejor aquella dificultad de acoplamiento de que se habló al principio, dividiendo su exposición en cinco distintos bloques normativos:
En cuanto al capital social y a propósito de la reserva a la clase profesional del control de la sociedad, el ponente alabó que el proyecto hubiera admitido la figura de las sociedades mixtas, pues sólo así el modelo normativizado se muestra capaz de albergar también proyectos profesionales necesitados de costosa infraestructura o de una compleja organización, para abordar a continuación algunos de los problemas que, en la fenomenología del tipo, habría de plantear esa cohabitación de socios profesionales y de socios de capital. El aumento de capital social “promocional”, sin duda el más destacado punto de colisión entre esas clases, centró buena parte de la intervención del ponente, quien, tras resaltar el calado ideológico de la norma y la especificidad de la nueva modalidad de aumento de capital, se detuvo en examinar cuál ha sido la opción acogida por el legislador de entre las varias disponibles, a la hora de tutelar la posición de los socios de capital en relación con un acuerdo de aumento que sólo crea acciones o participaciones de clase profesional, para concluir que se hacía obligado constatar un cierto grado de precariedad institucional en el estatuto de los socios de capital dentro de las sociedades profesionales, en remedio del cual el ponente argumentó a favor de la licitud de la extensión estatutaria a los socios de esta clase del legal derecho de separación ad nutum reconocido a los socios profesionales.
Algunas cuestiones de interés sobre el régimen de las acciones y participaciones fueron  examinadas a continuación. Se abordó, en primer término, la licitud de la cláusula estatutaria de creación de clases de participaciones sociales, cuestión ésta que fue resuelta en sentido afirmativo, pues en la sociedad limitada profesional, a diferencia de lo que típicamente sucede en la sociedad limitada, los derechos especiales se reconocen al socio, antes que como derechos individuales, como derechos inherentes a la clase a que pertenece. Mayor atención mereció el estudio del esencial principio de intransmisibilidad de la condición de socio profesional, a propósito del cual fueron estudiados el fundamento de la regla prohibitiva y el limitado alcance de la disposición estatutaria en contrario (derechos de adquisición preferente y cláusulas de autorización, argumentándose en contra de las cláusulas de transmisión libre). La prestación accesoria en la sociedad profesional, que incorpora una obligación naturalmente indivisible -la de ejercer una profesión en el seno de la sociedad y para la directa atribución a ésta de los efectos de ese ejercicio-, que no es susceptible de cumplimiento parcial, presenta en su contenido notables singularidades (y así fueron examinados, entre otros aspectos de interés: la prohibición de competir, la de concurrir, la aportación de la clientela, la prestación a tiempo completo y, en particular, la extensión y el alcance de un principio de paridad en el tratamiento que ha de dispensar la sociedad a sus profesionales por su condición de tales, antes que como socios). La última singularidad examinada en este apartado fue la relativa a la obligada nominatividad de las acciones, incluso las tituladas por los socios de capital.
De entre los derechos del socio, la conferencia abordó las notables particularidades que presentan en la nueva figura el derecho al dividendo y, sobre todo, la liquidación de la cuota del socio separado y del excluido, como consecuencia de la admisión de las cláusulas de reparto por debajo del valor real.  El conferenciante no quiso dejar de apuntar los numerosos ajustes con que se hace preciso abordar toda tentativa de aplicar el general principio de paridad de trato de los socios al nuevo tipo social, dada la institucional divergencia de estatuto de los socios profesionales y de los socios de capital.
Del estudio de los órganos sociales, destacó la atención prestada al funcionamiento de la junta general, con particular énfasis en la única prevención que el proyecto dedica al régimen de mayorías, en relación con dos tipos especiales de acuerdo (los de reparto entre los socios profesionales de las fracciones de los beneficios destinadas a remunerar las prestaciones accesorias y la especial contribución a la buena marcha de la sociedad, de un lado, y, del otro, el acuerdo de exclusión del socio profesional) para argumentar a favor de la licitud de la cláusula estatutaria por la que se decida extender ese sistema de doble cómputo de la mayoría a todos los acuerdos sociales; de otro lado, el  ponente criticó la ausencia de toda referencia en el proyecto a los requisitos necesarios para acordar modificaciones estatutarias, pues el carácter cerrado y personalista de la S.P de capital hace legítimo dudar hasta dónde debe llegar la vigencia del principio mayoritario propio de las sociedades de capital y a partir de qué otro nivel sería preciso legitimar las modificaciones estructurales de la S.P con el consentimiento unánime de todos los socios, de acuerdo con las exigencias propias de las sociedades personalistas y cerradas, para concluir, también aquí, en la licitud de la cláusula estatutaria por la que se ordene un listado de materias “sensibles” necesitadas de unanimidad.
Finalmente, el conferenciante anunció el relevante papel que, en el nuevo tipo social, están llamados a representar los derechos de separación y de exclusión. También quedaron apuntados los problemas que habrá de plantear, en la práctica, el régimen registral previsto para la nueva figura.
A modo de reflexión final, el ponente, admitido que las innegables particularidades que presenta el sector profesional de la economía han permitido al legislador diseñar a la medida un tipo de sociedad de capital esencialmente cerrado y personalista mediante la desregulación de algunos apartados de la disciplina típica de las sociedades de capital, sin que por ello se resienta la coherencia del sistema, se preguntaba hasta qué punto podrían seguir invocándose, con la misma intensidad que hasta hoy, los principios configuradores de la S.A y de la S.L para poner freno a la autonomía de la voluntad allí donde ésta, por su parte, ha detectado particularidades que reclaman también un cierre personalista del tipo, para concluir que seguramente la única reacción posible frente a ello habría de ser la de persistir en una lectura en clave contractualista del derecho español de sociedades de capital.