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revista10

ENSXXI Nº 10
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2006

XXV CONGRESO INTERNACIONAL DEL NOTARIADO

Cuando se sanciona la Ley del Notariado en 28 de mayo de 1862 la estructura económica y sociológica de España difiere notablemente de la actual. La producción agrícola representa el 70% de la total. El sector primario ocupa aproximadamente dos tercios de la población activa. En ciudades de más de 50.000 habitantes sólo vive un 16% de la población. Todavía en 1900, las poblaciones de más de 10.000 habitantes albergan un escaso 9% de los habitantes del país. El analfabetismo ronda el 70% de la población. Las exportaciones se reducen a minerales y algunos productos agrícolas, especialmente vino. Los licenciados en Leyes cubren sólo una parte del territorio nacional.
Ha pasado más de un siglo y ha cambiado el entorno. Hoy España tiene solamente un 5,3% de su población empleada en la agricultura. Madrid cobija cerca de 3.100.000 habitantes censados. Barcelona cerca de 1.600.000. Entre ambas cubren ya más del 10% de la población. Si bien el número de analfabetos –sin considerar el llamado analfabetismo funcional- es irrelevante entre la población española, la dificultad aparece hoy en un nutrido grupo de emigrantes muchos de ellos con serios problemas de comunicación. Se espera que en 2010 el número de inmigrantes llegue a 6.000.000 de personas, representando el 15% de la población total.
Los licenciados en derecho, escasos en el siglo XIX, superan los 150.000. Si antes la dificultad se encontraba en la escasez, hoy se halla en la dificultad de garantizar la homogeneidad en la actuación profesional de los letrados. Si actualmente la mayoría de ciudadanos gozan de mejor formación que hace siglo y medio, la proliferación y complejidad de las normas hace que el español medio ande más desorientado en sus relaciones jurídicas que los antiguos agricultores, dotados de un especial sentido del Derecho fruto de una práctica secularmente repetida.
La suma de exportaciones e importaciones –lo que se conoce como grado de apertura al exterior- representa el 57,3% del PIB. El turismo aporta el 11% del PIB y el 12% de la ocupación total. Los extranjeros son propietarios de 1.200.000 viviendas de turismo y vacaciones.
La concentración de las empresas, su internacionalización, la legislación consumista, el principio de libre circulación del personas y capitales en el seno de la UE, la libertad de establecimiento, las directivas y reglamentos comunitarios, la aparición de grandes bufetes de profesionales organizados empresarialmente, y un largo etcétera constituyen factores nuevos a los que las estructuras del notariado debe atender y, si es preciso, adaptarse.
Hacia el chequeo generalizado sobre adaptación del notariado a su tiempo se dirige el tema del XXV Congreso Internacional  en su segundo tema: notariado rural y notariado urbano.
Inicia la Coordinadora, la Notaria argentina Carmen Magri, con el problema de la titulización de la propiedad. Es conocido que en diversos países de Sudamérica la falta de una acreditación estable y segura de la pequeña propiedad priva del acceso al crédito hipotecario a millones de familias. Si fuera verdad la afirmación de Hernando de Soto de que los activos en manos de los pobres 10.000 trillones de dólares, convertir este montante en garantía sólida tendría un efecto sobre el crédito superior en más de 100 veces al total de ayudas económicas internacionales a los países pobres. Entendida la importancia del problema cabe hacer dos reflexiones. El notariado internacional debe implicarse en la titulación. Aunque nuestra experiencia europea no es grande en este terreno. Nosotros somos expertos en seguridad jurídica preventiva y la fase de implantación de la titulación es previa. Supone salir de la inseguridad para, una vez establecida la propiedad con las debidas garantías, poder aplicar los mecanismos de la seguridad preventiva y así evitar la recaída en la incertidumbre jurídica. Tal vez alguna experiencia de los Grupos de Concentración Parcelaria o de las reparcelaciones pueda ser útil. No sirven, desde luego, las garantías establecidas para la inmatriculación de fincas en el derecho inmobiliario español. Las previsiones de la ley española valen para una propiedad muy “madura” pero no para países como Perú, donde el propio Hernando de Soto dice que por finca llegaron a identificarse hasta veinte títulos. Sí nos queda claro, no obstante, que si los notarios quieren progresar en un sistema de seguridad jurídica preventiva deben colaborar seriamente en el empeño de proporcionar a los propietarios rurales una titulación fiable, rápida y de bajo coste, lo que constituye un prius indispensable para alcanzarla.
En nuestra UE el medio rural plantea otro tipo de riesgos en relación al servicio de seguridad jurídica preventiva que prestan los notarios. La homogeneidad en la calidad y la universalidad del servicio y su coste pueden verse afectadas por una política excesivamente liberal basada en las tres medidas típicas directamente salidas del manual de clase de los economistas académicos: libertad de ingreso, libertad de tarifas y libertad de establecimiento. La libertad de ingreso afecta indudablemente a la preparación técnica del notario y a la calidad del servicio prestado y –agravante adicional- de manera imperceptible para el usuario, que sufre asimetrías de información al contratar los servicios del notario. La libertad de tarifas produce una traslación de honorarios desde los grandes operadores que obtienen rebajas hacia los pequeños que no pueden forzarlas, con lo que sale perdiendo la clientela rural. Este fenómeno se aprecia ya en algún país que lo ha intentado. La libertad de establecimiento es fatal para la universalidad del servicio porque los notarios tienden a abandonar las zonas menos pobladas en pos de la notaría urbana y de los grandes operadores. También se ha experimentado ya. En definitiva, la decisión de aplicar las medidas económicas aconsejadas para la industria --y, sólo en parte, para determinados servicios-- liquida la red --en ambos sentidos, de prestación y de seguridad-- que proporciona un notariado colectivamente responsable de una función pública. No sólo se pierde al fedatario sino también al asesor y consejero de amplias zonas rurales. El paso de la idea del notariado como colectivo encargado del ejercicio de una función pública a la del notario individual y competitivamente individualista que resulta de la aplicación de medidas liberalizadoras indiscriminadas  aboca inevitablemente a la desatención de la población rural.

"Si bien el número de analfabetos es irrelevante entre la población española, la dificultad aparece hoy en un nutrido grupo de emigrantes muchos de ellos con serios problemas de comunicación"

La actividad del notariado urbano se desenvuelve en un marco netamente distinto, que se distancia todavía más del rural cuando se tiene en cuenta la internacionalización de las relaciones jurídico-económicas. La llamada globalización, la concentración de las empresas en grandes conglomerados, la aparición de los grandes bufetes jurídicos organizados empresarialmente, el aumento de las operaciones con elementos de extranjería, la actuación de las organizaciones delictivas transnacionales y, sobre todo en el caso de Europa, la necesidad de cohonestar ordenamientos dispares y sin esperanza de próxima armonización en muchos campos, plantean profundos retos que son, a la vez, grandes oportunidades para la actividad notarial. Las cuestiones actualmente abiertas son muchas. Aquí corresponde llamar la atención sobre las de mayor importancia o urgencia.
Primera. La confluencia en un mismo asunto de aspectos ius-privatistas, fiscales, administrativos, de policía urbanística, medioambiental, cultural, de  salud, etc. presenta matices o plantea cuestiones para cuya solución el notario precisa un estudio especialmente profundo y prolongado, o la asistencia de expertos sectoriales. La asociación entre notarios, su especialización, la posibilidad de utilizar los servicios de otros profesionales para complementar sus conocimientos –siempre en campos que no sean los estrictamente vinculados a la función notarial, que es personalísima-- u otras formas de colaboración pueden proporcionar medios idóneos para afrontar la mayor complejidad que a diario presenta la contratación. No es totalmente ajena a este problema la rigidez de la estructura del arancel notarial, más atento a los aspectos cuantitativos que a los cualitativos. Estimular el debate del notariado internacional reunido en Madrid puede  aportar experiencias y opiniones de gran utilidad sobre este punto.
Segunda. En determinadas circunstancias, las relaciones entre el notario aislado y las grandes empresas con capacidad de ejercer presión sobre aquél pueden plantear problemas de independencia en el cumplimiento de su función. Tales problemas, llegado el caso, deben superarse por mera deontología profesional. No obstante cabe pensar otras vías que permitan reforzar la posición del notario. Así, el control corporativo de los contratos tipo utilizados y su previa homologación. O, tal vez, su revisión ex–post. Tratándose de actos aislados, puede pensarse en la posibilidad de corresponsabilizar a la empresa --o a su asesor o intermediario-- en la solución adoptada  mediante la asunción expresa en la propia la escritura de la vía propuesta, siempre, claro está, que la solución sea igualmente aceptada por la otra parte contratante y el notario no aprecie perjuicio para tercero o manifiesta infracción de la ley y sin perjuicio del estricto cumplimiento de las normas de policía. También puede debatirse sobre la suficiencia de soluciones –como en la ley notarial alemana-- que contemplan la posibilidad de que el notario advierta de sus dudas sobre la legalidad o eficacia de determinados pactos o cláusulas, exceptuado también el supuesto de infracción de normas imperativas.
Tercera. La excesiva vinculación económica a un determinado operador puede también constituir un peligro para la independencia del notario en el ejercicio de su función. Podría pensarse en limitar el volumen máximo que un solo cliente pueda representar en relación al total de la notaría u otras soluciones que conjuren la eventual influencia excesiva.

"Hacia el chequeo generalizado sobre adaptación del notariado a su tiempo se dirige el tema del XXV Congreso Internacional  en su segundo tema: notariado rural y notariado urbano"

Cuarta. En el ámbito de la persecución del blanqueo de capitales procedentes de origen ilícito y la lucha contra la delincuencia organizada conviene tener presentes los instrumentos puestos en manos del notario por las directivas comunitarias 91/308/CEE; 2001/97/CE y 2005/60/CE (aparte de la Convención de Viena de las Naciones Unidas de 19 de diciembre de 1988 y de la Convención de Estrasburgo del Consejo de Europa de 8 de noviembre de 1990) así como analizar la utilidad de los mecanismos corporativos previstos en las dos últimas directivas como medio de facilitar y a la vez reforzar el control encomendado al notario. En este terreno el notariado español, a través del Servicio Ejecutivo de Prevención de Blanqueo de Capitales, SEPBLANC , ha iniciado una experiencia exitosa digna de difusión.
Quinta. No menos importancia cobra el papel del notario y de la escritura pública en la persecución del fraude fiscal. El agravio a la justicia distributiva y a la solidaridad que supone la ocultación fiscal puede verse disminuido adoptando medidas basadas en el control notarial de las transmisiones. El Congreso Internacional constituye un foro adecuado para contrastar la eficacia y oportunidad de las previsiones adoptadas por los respectivos legisladores. La reciente Ley de Prevención del Fraude Fiscal española es, sin duda, la norma más moderna y despertará a buen seguro comentarios de interés.
Sexta. La intervención notarial puede aportar transparencia a los procedimientos de contratación pública, que en algunos países puede verse igualmente influenciada debido a la capacidad de presión de empresas con gran volumen de negocio o con determinadas ramificaciones dentro de las administraciones públicas.  El contraste de pareceres y las nuevas aportaciones sobre este punto pueden resultar de utilidad en más de un país de entre los participantes.
Séptima. Dentro de las actuaciones del notario en que intervienen elementos de extraterritorialidad, la creación en el seno de la Unión Europea de instrumentos de rápida procesal en foros extranjeros ha sido ya abordada por el llamado Reglamento Bruselas II (Reglamento CE 44/2001) y por el Reglamento regulador del título ejecutivo europeo para créditos no impugnados (TEE, Reglamento CE 805/2004, desarrollado por la DF 4ª, ley 19/2006). En la medida en que permiten proceder a la ejecución directa de las obligaciones pecuniarias, vencidas, exigibles y líquidas reconocidas en escritura pública, proporcionan al comercio un potente medio de cobro que incrementa notablemente la certeza y seguridad jurídica y facilita el comercio internacional. Constituyen un ejemplo de colaboración jurídica entre países basada en el acierto de emplear la seguridad jurídica preventiva que dimana de la escritura pública como vía para posibilitar la rapidez de ejecución en caso de incumplimiento. El control previo hace innecesario el posterior en fase contenciosa, siempre más lento y caro. Quedan por abordar algunos detalles de funcionamiento así como estudiar su posible extensión a otro tipo de obligaciones. Se abre, pues, otro gran campo de constructivo intercambio de ideas.
Octava. Sin perjuicio de lo anterior, convendría debatir sobre cómo determinadas operaciones más complejas –entre ellas las transmisiones inmobiliarias— deben ser autorizadas para aunar la seguridad jurídica de los contratantes con la facilidad de circulación. En principio, parece un completo absurdo que ejerza el control de legalidad un notario que no está sometido disciplinariamente a la ley del país cuya norma rige el fondo del negocio y, aún más, que desconoce dicha ley. Seguramente las propias normas deontológicas deberían ser suficientes para que cualquier profesional honesto evite tener que aplicar leyes que desconoce, propias de un país en el que ni siquiera aprobaría la asignatura correspondiente de la carrera universitaria. La percepción de honorarios en tales casos no se corresponde con la defectuosa calidad de un servicio que, prestado con indiscutible impericia e imprudencia, puede llegar a acarrear graves perjuicios a quien lo contrató. Seguramente la solución más honesta, manteniendo la agilidad del documento, sea la colaboración internacional entre notarios a través de cauces que conviene diseñar y afinar.
Novena. La Sociedad Anónima Europea, como instrumento de coordinación económica internacional, la interconexión de los registros de ultimas voluntades, el acceso a los registros del estado civil, a los registros mercantiles, inmobiliarios o al catastro más allá de las fronteras del propio país, son otras iniciativas útiles para países con elevado grado de vinculación económica. Su viabilidad en relación a la UE y a países externos a la UE constituye un interesante tema de reflexión y estudio cuya sede apropiada es, precisamente, un Congreso Internacional como el que se prepara.
En definitiva, hoy el notariado urbano es un elemento más de estos grandes hubs de intercambio internacional que son los núcleos metropolitanos y, tal como decía al principio, deberá adaptarse a ellos, ahí están el reto y la oportunidad al mismo tiempo.
El XXV Congreso Internacional pretende ser un foro de debate de éstos y otros aspectos actuales de nuestra profesión. Debate que debe prepararse con anticipación tratando de reflejar todas las sensibilidades y recoger todos los puntos de vista para poder llegar a conclusiones útiles para la sociedad y para el notariado. Es por ello que me permito a través de este artículo reclamar todas las sugerencias que puedan tener interés en aportar sobre la actividad notarial en los medios rurales y urbanos para lo que ofrezco mi dirección de correo electrónico, brancos@notariado.org. ,agradeciendo de antemano la colaboración.

Enrique Brancós Núñez es notario de Gerona