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revista10

ENSXXI Nº 10
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2006

BÁRBARA ARTEAGA VIOQUE
Abogada-Mediadora del ICAM

El pasado 10 de Noviembre de 2.006 se publicó en el Boletín Oficial de la Asamblea de la Comunidad de Madrid el Proyecto de Ley 3/2006, de Mediación Familiar. Se añade, por tanto, un paso más para la  aprobación de la ley de mediación familiar de Madrid, tan esperada, no sólo por los mediadores que ejercen actualmente, sino también por abogados, psicólogos, expertos en sociología, psiquiatría, jueces, fiscales, Defensor del Menor, Defensor del Pueblo… por la valoración tan positiva que de ella se tiene en todos los ámbitos sociales.
Sin embargo, esta figura que empieza ahora a ser conocida, tiene ya apoyo legislativo tanto en España como en la Unión Europea. En nuestro ámbito interno contamos con seis leyes autonómicas (Cataluña, Valencia, Galicia, Canarias, Castilla-La Mancha y Castilla-León), y en el ámbito de la Unión Europea encontramos la Recomendación de 21 de Enero de 1.998 sobre Mediación Familiar, el Libro Verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito civil y mercantil del año 2.002 y, finalmente, el Proyecto de Directiva Europea de 22 de Octubre de 2.004, sobre aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.
No obstante, puede decirse que la mediación sólo ha comenzado a desarrollar todo el potencial que tiene como sistema alternativo o complementario a la vía judicial que, tradicionalmente, hemos usado para la resolución de conflictos.
Pero, ¿qué es la mediación en términos genéricos y qué hay de extraordinario en ella? Se trata de una forma alternativa de resolución de conflictos (conocida por sus iniciales en inglés ADR –Alternative Dispute Resolutions-), que, junto con la conciliación y el arbitraje, constituye un método alternativo al procedimiento judicial. En definitiva, son métodos de resolución de conflictos, extrajudiciales, mediante los cuales pueden resolverse controversias surgidas en el seno de las relaciones jurídicas.
La mediación, a diferencia de otras ADR, consiste en que son las propias partes implicadas quienes tratan de llegar a un acuerdo que ponga fin al conflicto, con la ayuda de un tercero imparcial (llamado mediador) que no tiene facultades de decisión. Ahí reside lo realmente extraordinario de ella, en que son las partes enfrentadas las que generan la solución que consideran justa; ellas son las verdaderas gestoras del proceso. No van a ser sujetos pasivos de la acción de la Justicia, ni de la Ley, porque donde las partes están de acuerdo no hay necesidad de juez (ubi partes sunt concordes, nihil abiudicem), ni de árbitro. Hay pues un predominio de la autonomía de la voluntad de las partes, que sólo se verá restringida cuando las cuestiones objeto de controversia versen sobre materias de orden público (p.ej., relaciones paterno filiales), en cuyo caso sería necesaria la posterior aprobación del acuerdo de mediación por la autoridad judicial competente, pronunciándose sobre la adecuación o no en lo concerniente a  los menores.

"La mediación ha comenzado a desarrollar todo el potencial que tiene como sistema alternativo o complementario a la vía judicial que hemos usado para la resolución de conflictos"

¿Cuál es, entonces, la labor del mediador? Es la de mejorar el proceso de comunicación mediante la ayuda a las partes a definir claramente su problema, a comprender los intereses del otro y a generar opciones para solucionar la disputa. La verdadera tarea del mediador consiste en reformular el conflicto, ofreciendo una nueva perspectiva que permita trabajar en el propio ámbito de desarrollo del conflicto, con el fin de propiciar la comunicación entre las partes.  De esta manera, se les está enseñando a desarrollar una capacidad para resolver futuros conflictos y a generar alternativas, de forma que se pueda evitar la apertura de procedimientos judiciales de carácter contencioso o incluso poner fin a los ya iniciados.
Para todo ello, el mediador deberá diseñar el proceso, basándose en los intereses de las partes (y no en sus posiciones) y trabajar mirando al futuro para crear nuevos lazos que permitan la resolución de posibles desavenencias que puedan surgir, especialmente en el caso de los progenitores, que después de la separación deberán seguir trabajando en equipo por sus hijos.
Por otro lado, el proceso se fundamentará en una serie de principios que deberán cumplir tanto el mediador como las partes. Estos principios son los de voluntariedad (habrá libertad tanto para acogerse como para desistir de la mediación), confidencialidad (compromiso de mantener toda la información derivada del proceso en privado, no pudiendo nunca trasladarla a un juez o tribunal, salvo el caso en que el mediador detecte indicios de comportamientos que supongan amenaza para la integridad física o síquica de alguna de las partes), el de buena fe (que es deseable que presida todas las relaciones jurídicas) y los específicamente aplicables al mediador, que son de imparcialidad, neutralidad y competencia. De estos últimos, los dos primeros se refieren a la actitud que debe mostrar el mediador, mediante opiniones equilibradas y sin gestos preferentes hacia las partes, y el tercero a la formación específica del mediador. En la mayoría de las legislaciones se han exigido como requisitos mínimos para el ejercicio de la mediación estar en posesión de una titulación universitaria en disciplinas como el Derecho, Sicología, Trabajo, Educación o Graduado Social, Pedagogía, …  y una formación específica  teórico-práctica en mediación, que suele partir -como mínimo- de doscientas horas lectivas, exigencia que no ha de extrañar, ya que el mediador debe conocer y aplicar una serie de técnicas, entre ellas la negociación, y tener conocimientos tanto jurídicos como psicológicos, para poder manejar el conflicto y vigilar que no se vulnere derecho alguno. Es precisamente de su incumplimiento de donde se derivan una serie de sanciones dependiendo de su gravedad.

"Una forma alternativa de resolución de conflictos que, junto con la conciliación y el arbitraje, constituye un método alternativo al procedimiento judicial"

Por último, tanto el mediador como las partes deberán proteger los intereses de los menores y personas dependientes, no podrán utilizar representantes ni intermediarios y deberán llevar el procedimiento de acuerdo con el principio de flexibilidad, aunque esto no quiera decir que éste no deba seguir unas pautas generales, entre ellas, una primera sesión informativa en la que se establecen los objetivos de las partes y los que se quieren tratar, con el consecuente documento acreditativo, y una finalización del proceso que culmina con la redacción por el mediador del documento donde figuran los acuerdos alcanzados y la aceptación de las partes, con su firma.
A pesar de todo lo expuesto hasta ahora, todavía nos queda por responder a una pregunta crucial: ¿Qué sujetos están legitimados para acudir a mediación familiar? La mayoría de las leyes autonómicas de mediación han considerado que podrán solicitar este servicio las personas con conflictos familiares entre cónyuges y parejas de hecho (conlleven o no ruptura, separación, divorcio o nulidad), entre padres e hijos, entre hijos, los surgidos entre parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad por desavenencias o tensiones en la convivencia, por las herencias, por los conflictos que surjan entre familias biológicas, adoptivas y de acogida, por los surgidos en personas que tengan menores a su cargo o, en general, para prevenir o simplificar un litigio judicial en el ámbito del Derecho de Familia.

"Las propias partes implicadas quienes tratan de llegar a un acuerdo que ponga fin al conflicto, con la ayuda de un tercero imparcial (llamado mediador) que no tiene facultades de decisión"

Sólo la ley reguladora de la mediación familiar en la Comunidad  Valenciana amplía éstos supuestos, añadiendo dentro del contexto familiar, a la Empresa Familiar. Hacemos hincapié en este punto porque España es un país con una importante tradición en Empresa Familiar (el 65% del total de nuestras empresas son familiares, suponen el 65% de nuestro Producto Interior Bruto, generan el 60% del empleo privado y el 60% del total de nuestras exportaciones) y es precisamente en ellas,  por la particular confluencia de la cultura del sistema familiar y empresarial, donde se constituye un marco especialmente propicio para la aparición de conflictos que, si no se resuelven, pueden desembocar en la desaparición de la empresa familiar y en el consiguiente menoscabo para la economía. Si se consigue extender el mecanismo de gestión y solución positiva del conflicto que se realiza en la mediación podemos conducir, tanto a la empresa como a la familia, a una serie de cambios que incrementarán la comunicación entre sus miembros y aumentarán el grado de madurez entre ambas. Esperamos, por estas razones, que tanto la futura ley de la Comunidad de Madrid, como las leyes autonómicas que restan por aprobarse, incluyan  este supuesto.
En definitiva, el sistema judicializado, presente en la mayoría de los países europeos, ha generado una profunda insatisfacción en todos aquellos ciudadanos que se han visto inmersos en un pleito, porque han tenido que afrontar la excesiva duración del mismo como consecuencia del lento funcionamiento de los tribunales, saturados por la acumulación de asuntos, la disparidad de sentencias y resoluciones, apelaciones, las costas judiciales, … llegando a una crisis de la Administración de Justicia que representa un grave problema común a todos los Estados miembros de la Unión Europea, que repercute en la confianza que en ella depositan sus destinatarios finales.
Debido a esto, hemos tratado de un sistema de resolución de conflictos diferente al utilizado hasta ahora; se trata de preparar a las personas y no de tomar decisiones por ellas, de no seguir admitiendo la intromisión del Estado en la vida de los particulares y permitir al “sentido común” del Hombre que comience de nuevo a desarrollarse y a enriquecer nuestro sistema jurídico, como ya se hizo en otros tiempos.