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revista10

ENSXXI Nº 10
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2006

Ponencia del notario José María de Prada

Madrid, Redacción.

El importante tema de la Jurisdicción Voluntaria fue objeto de cuidadoso análisis por el ilustre notario José María de Prada en una ponencia presentada el lunes 23 de octubre en el marco del Seminario de Derecho Privado  que se desarrolla en el Colegio Notarial de Madrid. Los asistentes siguieron la exposición con gran interés como se puso de manifiesto a su término en el animado coloquio.

El Libro III de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 se dedicaba íntegro a la Jurisdicción Voluntaria. En la reforma del año 2000 se cambia de criterio y se decide separar ambas jurisdicciones, estableciéndose un plazo de un año, desde la fecha de entrada en vigor de la ley, para que el Gobierno remitiera a las Cortes Generales un Proyecto de Ley sobre Jurisdicción Voluntaria.  
El Gobierno tardó tres años en nombrar una Ponencia formada por siete miembros: un registrador mercantil, un juez, dos catedráticos, uno de derecho procesal y otro de derecho romano, un abogado, un secretario judicial y un notario.
Durante dos años y medio se ha trabajado intensamente en la preparación del Borrador, que se envió al Ministerio de Justicia. Después el Ministerio nombró una Comisión interna formada por tres o cuatro miembros que revisó el Borrador y aún tomando como base sus líneas generales, pero introduciendo numerosas modificaciones, lo convirtió en Anteproyecto. Tras un trámite de informe, el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto definitivo y acordó su envío a las Cortes.
Durante la elaboración del Borrador, la primera cuestión que se le planteó a la Ponencia fue la del número de procedimientos a regular. Ante este panorama cabían dos soluciones: mantener unas normas generales y luego intentar regular uno por uno cada uno de los expedientes posibles. Esto hubiera llevado a una ley kilométrica. Otra solución era establecer un procedimiento único. La Ponencia tomó un camino intermedio que ha seguido el Anteproyecto. Reguló cuidadosamente un procedimiento general al cual se pudieran reconducir todos y recogió luego las particularidades correspondientes a algunos procedimientos que presentaban pues cuestiones especiales.
El segundo problema que se planteó fue el de la naturaleza jurídica de la Jurisdicción Voluntaria. En este punto la doctrina está profundamente dividida: carácter administrativo, que el ponente considera mayoritaria, o jurisdiccional. La cuestión no es baladí, ya que si se considera de carácter jurisdiccional, el artículo 117.3 de la Constitución, la atribuye exclusivamente a los Juzgados y Tribunales, que  en sentido lato puede incluir a Jueces y Secretarios, pero de ninguna manera otros funcionarios como Notarios o Registradores.
La Ponencia, siguió un criterio prudente y mantuvo la jurisdicción Voluntaria exclusivamente referida a Jueces y Secretarios, pero algunos de los actos incluidos en la misma podían ser resueltos por otros medios atribuyéndolos a Notarios o Registradores que se regirían en esto por sus legislaciones específicas.
El Anteproyecto contiene en primer lugar una norma importante que es el carácter supletorio a la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el objetivo de evitar la repetición inútil de materias tales como pruebas, escritos, copias. Introduce algunas modificaciones importantes al Borrador, como la supresión de la intervención de Abogado y Procurador. El Borrador excluyó al Procurador pero mantuvo al Abogado a partir de 2.400 euros de cuantía. El Anteproyecto suprime al Procurador y al Abogado. El ponente tiene sus dudas respecto de la oportunidad de dicha supresión, ya que los expedientes de Jurisdicción Voluntaria son a veces complejos y requieren un asesoramiento profesional que no está al alcance de personas iletradas.
Otra cuestión muy discutida en el seno de la Ponencia fue si la existencia de oposición producía la paralización del procedimiento, que, siguiendo un criterio de simplificación, estableció que salvo en los casos expresamente previstos por la Ley, la formulación de oposición no haría contencioso el expediente ni impedirá la tramitación del mismo, unido a un sistema de recursos ya que los expedientes de Jurisdicción Voluntaria no producen efectos de cosa juzgada. Lo cierto es que el Anteproyecto ha cambiado de criterio volviendo al sistema anterior, suprimiendo con carácter general la posibilidad de recursos y estableciendo que cuando durante la tramitación del expediente surja alguna controversia que impida su continuación se procederá a su archivo, salvo los casos en que estén comprometidos los intereses de un menor o incapaz, es decir, la oposición vuelve a ser una causa que paraliza el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria.
Tanto el Borrador como el Anteproyecto regulan una serie de procedimientos especiales. La primera novedad del Borrador fue regular la mediación judicial, las partes pueden en cualquier momento el procedimiento pedir la suspensión de éste para intentar una solución extrajudicial. Un sector de la judicatura hizo llegar a la Ponencia la petición de que se permitiese al juez la facultad de, en determinados supuestos, imponer a las partes la intervención de un mediador que pueda resolver el conflicto. No obstante, en el Anteproyecto no se ha regulado esta institución.
En cuanto a los expedientes regulados de forma especial hay diez en materia de personas entre los que destacan como novedad el especial procedente de la ley de protección patrimonial de personas incapacitadas, dos de derecho de familia y tres de derechos reales. Tres hay correspondientes a derechos y obligaciones, seis al de sucesiones y ocho al Derecho Mercantil.
El tema más difícil es el del reparto de competencias. Uno de los objetivos que el Gobierno se fijó al pensar en la publicación de la ley fue el de descargar a los jueces de temas referidos a la Jurisdicción Voluntaria. La cuestión, sin embargo, no es fácil y el Borrador se mostró conservador. Tras hacer una enumeración muy detallada de las funciones que se delegaban a los Secretarios, terminaba con una fórmula general que mantenía como competencia de los jueces los expedientes relativos a condición y estado civil de las personas los asuntos de derecho de familia y afectos que afecten a derechos prioritarios fundamentales o que tengan por objeto materias sobre lo que los interesados no puedan disponer libremente. Estos expedientes tenían que ser forzosamente llevados por el Juez. En sentido similar, se expresa el Anteproyecto.
En lo que atañe a la intervención notarial el Anteproyecto ha ampliado generosamente las facultades que el Borrador atribuía al Notariado y así ha quedado reflejado en el texto enviado a las Cortes.
En materia de Derecho de familia no se atribuye ninguna competencia, pero a juicio del ponente, se podía haber atribuido perfectamente las separaciones conyugales, incluso el divorcio por mutuo consentimiento cuando no hubiera hijos.
En materia de derechos y obligaciones, en el Borrador se atribuía a los Notarios la consignación y el depósito mercantil aparte de alguna figura de Derecho Marítimo, así como las subastas no ejecutivas que inexplicablemente se han suprimido en el Anteproyecto, ya que en la ley de Enjuiciamiento civil en las subastas, incluso las ejecutivas, se autoriza realizarlo mediante entidad especializada y a juicio del Ponente, el Notario entra en esa definición. El Anteproyecto en materia de Derechos reales, además de mantener los deslindes reconoce la competencia Notarial para los expedientes de dominio y liberación de cargas y gravámenes, si bien es una competencia compartida con los Registradores. En materia de obligaciones, introduce la competencia del Notario para fijar el plazo del cumplimiento de las obligaciones que establece el artículo 1.128 del Código civil.  Este es un tema que no recogía ni regulaba el Borrador, tampoco lo hacía en su exhaustiva exposición González Poveda,  probablemente por entender que se trata de un tema contencioso. El Anteproyecto lo regula como expediente de Jurisdicción Voluntaria y esto provoca perplejidad al Ponente.
En materia de derecho de sucesiones, se mantiene la competencia del Notario para la presentación, adveración y apertura del testamento cerrado, pero se han introducido modificaciones respecto a lo previsto en el Borrador. Se atribuye a los Notarios la competencia exclusiva en materia de declaración de herederos entre ascendientes, compartida con el Secretario judicial en los colaterales. Se corrige aquí el Borrador reconociendo la competencia de los Notarios para adveración y autorización de testamentos ológrafos. No se dice nada, sin embargo, sobre la extensión de la competencia Notarial a otros supuestos como son los testamentos militar, marítimo, el realizado ante párroco en Aragón y algunos otros forales. El Anteproyecto amplía mucho la competencia Notarial y, a juicio del ponente, no siempre con acierto, y así en el procedimiento general regulado en la ley referido a la tramitación de los expedientes de nombramiento de albacea, renuncia o prórroga o fijación de plazo del albaceazgo, rendición de cuentas del albacea y obtención de autorización para que el albacea pueda efectuar actos dispositivos sobre bienes generales, de forma escueta, se establece que sin perjuicio de la competencia el Secretario judicial, la administración de los expedientes relativas al albaceazgo podrán efectuarse por Notario. El Anteproyecto excluye de un plumazo toda la regulación que establecía el Borrador y remite al procedimiento general.
En materia de Derecho Mercantil se mantiene la posibilidad de Depósito Notarial, interviniendo el Notario en el expediente de exhibición de los libros de contabilidad, compatible con los Secretarios judiciales y con los Registradores mercantiles, así como en otros expedientes como por ejemplo el de constitución de régimen interno de los Sindicatos y obligacionistas pero sin nombrar los supuestos en que se dará la intervención notarial ni la forma de actuar del mismo. El Anteproyecto suprimió los expedientes referidos al Derecho marítimo pero en el texto que envía a las Cortes se rectifica e introduce tres expedientes: las protestas de mar e incidencias del viaje, la liquidación de averías gruesas y el depósito y venta de mercancías y equipajes en el transporte marítimo.
Por último la Disposición adicional segunda del Anteproyecto añade a los anteriores una serie de expedientes de Jurisdicción Voluntaria que pueden ser administrados por Notario, se limita enumerarlos pero no indica en qué supuestos puede el Notario intervenir ni a qué requisitos debe ajustarse.
En la Disposición Final segunda, se modifican artículos de la Ley Hipotecaria, entre ellos el artículo 74, según la nueva redacción que propone el Anteproyecto, se permite, si los títulos o documentos en cuya virtud se pida judicial o extrajudicialmente una anotación preventiva no contuvieren las circunstancias que ésta necesite para su validez, que se consigne por los interesados en un escrito en que, de común acuerdo, soliciten la anotación. No parece que aquí sea necesaria la intervención Notarial puesto que lo pueden hacer los interesados. No habiendo avenencia, sigue diciendo el precepto, el que solicite la anotación consignará en el escrito en que la pida dichas circunstancias y previa audiencia del otro interesado sobre su exactitud, el Secretario judicial o el Registrador de la propiedad a elección de los interesados decidirá lo que proceda. Como ve, puede verse este precepto después de incluida la Disposición adicional que le corresponde al Notario, se olvidan del Notario aquí y se le atribuye a los Registradores y a los Jueces, ocurre alguna vez más.
En el supuesto previsto en el artículo 367 del Código de Comercio también atribuye competencias al Notariado, aunque resulte difícil su intervención ya que la judicial es exigida por el Código de Comercio para el nombramiento de perito dirimente y la orden de depósito en caso de desacuerdo. Lo mismo ocurre en el supuesto en que se trata de constatar la existencia de daños,  que sí podría hacer el Notario, pero no ordenar después el depósito liberatorio.
En todos estos supuestos creo que la ley es imprecisa y además habría que regular el cómo de la intervención Notarial.
Por último, la Disposición adicional 5ª establece que el Gobierno aprobará los aranceles de derechos correspondientes a la intervención de Notarios y Registradores de la propiedad como administradores de expedientes de Jurisdicción Voluntaria.
Antes de terminar quiero señalar que el Anteproyecto enviado a las Cortes, contiene nada menos que una reforma del artículo 1º de la Ley Orgánica del Notariado, sorprende que el informe presentado por el Consejo no contiene ni una línea de comentario al mismo, aún significando modificación profunda del concepto de Notario, la obligación de dar Fe de la identidad del otorgante, el consentimiento haya sido libremente prestado, el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de aquellos, en cambio olvida la tradicional función que la ley atribuye al Notario de dar fe de los actos o contratos.