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revista10

ENSXXI Nº 10
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2006

FORO NOTARIAL

Nueva Ley del Suelo

El anuncio de una nueva Ley del Suelo estatal deja perplejo al espectador jurídico a la vista de las numerosas disposiciones que sobre esa materia generan, con competencia propia, las Comunidades Autónomas.
En el último número de esta revista en sendos (y magníficos)  artículos de Roberto Parejo y de Ignacio Paz Ares se analiza brillantemente lo que puede suponer esta ley que va a tener un valor “residual”. Por ello vamos a centrar el comentario en la intervención (mejor dicho no-intervención) notarial en el derecho urbanístico.
Los escándalos urbanísticos se suceden y ocupan un porcentaje muy importante de los contenidos de los medios de comunicación. El descontrol hace imposible el seguimiento de un modelo coherente y sostenible y, simultáneamente, fomenta la especulación y conlleva un aumento progresivo e imparable de precios. Pero, ¿desde cuándo ocurre esto?: desde que se eliminó la intervención notarial en los principales instrumentos urbanísticos.
Tradicionalmente el Notario ejercía el papel de controlador de la legalidad urbanística. Los instrumentos de ejecución urbanística pasaban necesariamente por el filtro notarial antes de ser ejecutivos. Pero, al igual que ocurría con la contratación administrativa, ese control era incómodo por cuanto no permitía que las actuaciones tuvieran la “agilidad” necesaria y querida por algunos actores urbanísticos. Por ello se fue suprimiendo ese control independiente. El notario antes podía examinar “todo” el expediente antes de autorizar el documento; ahora sólo sale a la luz la punta del iceberg, el acuerdo aprobatorio y su contenido.
La experiencia de los últimos años debería hacer reflexionar al legislador y hacerle pensar en la necesidad de controles previos al judicial. La demolición no es la solución; muchas veces, la mayoría, es socialmente inviable. La prevención es el método, y la seguridad jurídica preventiva el medio.
La Ley del Suelo en ciernes pierde la oportunidad de proclamar esta necesidad de control, aunque sea con efectos meramente testimoniales dado su escaso ámbito de aplicación. Esperemos que algún otro legislador tome la iniciativa en el sentido indicado.

José Alberto Marín Sánchez es notario de Barcelona y miembro de FORO NOTARIAL

ASOCIACIÓN INDEPENDIENTES  DE NOTARIOS  

PROYECTO DEL LEY DEL SUELO

Control de legalidad, fraude fiscal y derecho a la información en toda adquisición inmobiliaria

Desde el punto de vista del servicio público notarial, son tres las cuestiones que pueden destacarse en relación con el proyecto de ley del suelo: control de legalidad notarial,  lucha contra el fraude fiscal y protección del adquirente mediante el suministro de toda la información jurídica en el momento del pago de su adquisición.
La primera cuestión hace referencia al control de legalidad notarial por lo que debe tenerse presente que en la ley del Suelo convergen, quizás con más intensidad que en otros supuestos de la realidad social, los intereses particulares frente al interés público. Por eso, la necesidad de un control de legalidad es más importante en este ámbito.
Desde siempre, el Notario, por su cualidad de funcionario público imparcial, ha sido llamado por la ley para prestar un control de legalidad preventivo. Este control abarca tanto a los contratos celebrados entre particulares como a los distintos expedientes administrativos, entre los cuales encontramos a los expedientes urbanísticos.
En relación con estos últimos,  tanto la ley del notariado como su Reglamento (artículo 145) han permitido y obligado al Notario a exigir a la Administración pública autora del acto administrativo todos los antecedentes y documentación del expediente administrativo para que el Notario pudiera realizar un juicio de legalidad de dicho acto. En caso de que su juicio de legalidad sea negativo, el Notario debe negar la autorización notarial. En otro caso, el Notario autorizará la escritura.
Sin embargo, el Reglamento para la  inscripción de los actos urbanísticos en el Registro de la Propiedad, aprobado en el año 1997, se apartó de dichas disposiciones legales, cambiando el sistema de control de legalidad notarial que hasta entonces había existido en el ámbito urbanístico. El proyecto de ley del Suelo sigue sin corregir esta desviación reglamentaria.
Pero además de las repercusiones sobre la seguridad jurídica, ese cambio produjo un segundo efecto, que es precisamente la segunda de las cuestiones planteadas en este artículo.
La ausencia de intervención notarial favorece la opacidad fiscal de transmisiones de fincas situadas en terreno urbanizables o rústicos objetos de recalificación, bien mediante la realización de contratos privados que quedan ocultos para la Hacienda Pública o bien mediante el recurso directo al proyecto de reparcelación o compensación sin exteriorización de la cadena de transmisiones sucesivas que llegan hasta el titular que consta en aquéllos proyectos.
Los drásticos efectos del proyecto de reparcelación o compensación en su aspecto de título tanto directamente inmatriculador en el Registro como de justificante de excesos de cabida o reanudación del tracto registral, combinados con la ausencia de intervención notarial, dejan abierta la puerta a supuestos de transmisiones que quedan embebidas y ocultadas por la constancia única y final en el proyecto de equidistribución de una titularidad final, no siempre civilmente o fiscalmente regular.
Frente a esta situación, la existencia del índice único informatizado notarial permite hoy en día que la Administración tenga noticia no sólo de cuantas transmisiones se operan en escritura pública sino que mediante el tratamiento dinámico de la información suministrada a la Hacienda por el Consejo General del Notariado, es posible que aquélla siga la pista de las distintas transmisiones y precios declarados para descubrir tanto la existencia de hechos imponibles como el posible fraude en la valoración de los derechos transmitidos.
Finalmente, una tercera cuestión de servicio público conviene destacar en relación con el proyecto de ley del suelo. Todo adquirente de una finca o parcela tiene el derecho de que en el momento de la verdad, es decir, cuando paga, tenga la seguridad de qué es lo que está adquiriendo. En definitiva, que tenga toda la información necesaria.
Esta información se refiere a muchas cuestiones. Unas son las relativas a la posible existencia de hipotecas, embargos, para lo cual el Notario accede al Registro de la Propiedad para comprobar en el mismo instante en que se otorga la escritura que el terreno o la parcela están libres de cargas.
Otras informaciones caen bajo la órbita del proyecto de la ley del suelo y se refieren a la situación urbanística del terreno o la parcela objeto de la compraventa.
Por un elemental principio de coordinación administrativa entre dos funcionarios públicos,  esto es, el funcionario de la Administración local y el funcionario notarial, el ciudadano debe, por ley, tener derecho a que el Notario tenga la obligación de solicitar, para poder autorizar la escritura de compraventa, la información urbanística que corresponderá emitir al órgano legalmente competente, esto es, el Ayuntamiento o en su caso, a la CCAA.
De esta manera, el ciudadano, al pagar el precio de la compraventa, sabrá exactamente qué es lo que está comprando desde el punto de vista urbanístico.
En el caso del adquirente de viviendas, la protección del adquirente en el momento de la verdad, es decir, cuando paga la vivienda en el instante de la firma de la escritura, debe quedar garantizado mediante la acreditación de aquellos documentos y autorizaciones legales que la ley exige al promotor.
A diferencia de lo que ocurre ahora,  el proyecto de ley exige al Notario que éste a su vez exija al promotor la acreditación de todos los documentos y autorizaciones, singularmente son de importancia la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad.
Quizá sería más eficiente para el comprador, que estos dos últimos documentos (licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad)  se acreditaran en cada escritura de compraventa y no en la escritura de obra nueva tal y como dice el proyecto.
De esta manera, el ciudadano, en el instante en que paga la totalidad de su adquisición, podrá volver a su casa sabiendo que lo que compra no tiene ninguna carga o hipoteca, cuáles es su situación urbanística, y además tendrá en su mano la licencia de primera ocupación y la cédula de habitabilidad, con lo que se mejorará sensiblemente la calidad que hoy el Estado proporciona a sus ciudadanos en el complejo proceso de adquisición de fincas, parcelas o viviendas.

José Corral Martínez es Notario de Castro Urdiales

ASOCIACIÓN INDEPENDIENTE DE NOTARIOS

Ley del Suelo

Nadie duda de la importancia del fenómeno inmobiliario en la economía española, ya que  el crecimiento económico español de los últimos años, esta directamente vinculado a la actividad de promoción inmobiliaria, que ha ido también unido a un crecimiento constante en el precio de la vivienda, que para unos es sólido y sostenido, respondiendo a nuestra convergencia con otros países de nuestro entorno, mientras que para otros se corresponde con un proceso especulativo, falto de solidez.
Esta bonanza económica, y este crecimiento continuo de los precios, ha ido acompañado de un incremento en los casos  de corrupción vinculados a temas urbanísticos: hoy el asunto estrella es la corrupción urbanística, que aparece invadiendo los Ayuntamientos y las portadas de los periódicos, sin que desde la administración (ni central ni autonómica) haya sido posible todavía atajar definitivamente el problema.
A combatir estos y otros problemas parece ir dirigido el  Proyecto de Ley del Suelo que tiene por objetivos declarados reforzar la transparencia y garantizar el mayor respeto al medio ambiente, establecer un estatuto de los ciudadanos que recoja sus derechos y deberes en relación al suelo y la vivienda, con el derecho de los ciudadanos a una vivienda digna y adecuada, a las necesarias dotaciones públicas y equipamientos colectivos, a la información y a la participación efectiva en el desarrollo y la ordenación de las ciudades.
Entre otras medidas, somete a información publica no solo los planes e instrumentos urbanísticos, sino también los convenios urbanísticos, (que han sido muchas veces fuente de corruptelas, y respecto de los que seria deseable su instrumentación en documento notarial para su fijación), así como que se elabore un resumen ejecutivo de los planes para que los ciudadanos puedan valorar fácilmente qué se quiere hacer y en qué les afecta antes de que se tome cualquier decisión.
No nos cabe ninguna duda que la supresión de la intervención notarial en el ámbito urbanístico no solo ha hecho más fácil la corrupción en ese ámbito, sino que ha dificultado concretar y perseguir las actuaciones indebidas, dándoles mayor opacidad. Por el contrario la intervención notarial en este campo como en otros, no solo supone mayor dificultad para la ilegalidad, sino que en caso de que ésta su produzca (de modo ajeno al conocimiento del fedatario), queda “fotografiada” y puede ser reprimida con mayor facilidad por los órganos adecuados: queda fijado el negocio, quien, cómo, en qué fecha, con qué autorizaciones administrativas...., en fin además de generar seguridad preventiva, facilita a los órganos encargados de su represión una mayor rapidez y eficacia. Por ello seria deseable que junto a las medidas ya previstas en el proyecto se reintrodujera la obligatoria intervención notarial en la documentación urbanística en la que participen particulares y de modo especial en la formalización de los proyectos de equidistribución y en los convenios urbanísticos (como ya exigen algunas legislaciones autonómicas).
Por otra parte, cualquier intento de hacer el urbanismo más sencillo para los ciudadanos ha de ser bienvenido; en efecto si de algo adolece la legislación urbanística es de complejidad y oscuridad: a la ya intrínseca de la materia hay que añadir la causada por la accidentada legislación estatal: seis reformas legislativas y dos importantes sentencias del TC en doce años, junto con la atribución al legislador autonómico de la competencia en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda, hace que solo los expertos, o  aquellos actores con potentes asesorías puedan jugar en el mercado con cierta previsibilidad y seguridad, lo cual parece marcadamente contrario a las deseables condiciones básicas de igualdad de los ciudadanos  exigidas por nuestra Constitución.
El acceso a la información de las Administraciones publicas sobre la ordenación urbanística del territorio e incluso de las condiciones urbanísticas de una finca determinada previstas en el proyecto de Ley, han de suponer un importante paso a favor de la igualdad de los administrados, que seria deseable que se interconectara con los Registros de la Propiedad, de modo que directamente a través de la consulta al Registro de la Propiedad pudiera conocerse junto a la situación jurídica de la finca, su situación urbanística, haciendo así mas completa la información suministrada por los Registros de la Propiedad, en beneficio de todos los ciudadanos. Esa información registral, unida al asesoramiento notarial, que implica el otorgamiento de la escritura publica  (que debería ser exigida por la norma) podrían contribuir a equilibrar el conocimiento y por tanto la igualdad de los ciudadanos ante cualquier operación de contenido urbanístico.

José Ignacio González Álvarez es notario de Telde (Las Palmas) y representante de la Asociación de Notarios y Registradores

JORNADAS NOTARIALES DE BURGOS  

Otra vez ley del suelo

Una de las primeras actividades desarrolladas por "Jornadas Notariales de Burgos" fue, allá por el año 1992, la de celebrar unas Jornadas sobre Urbanismo, que tuvieron lugar en la propia ciudad de Burgos, donde se plantearon multitud de cuestiones en torno a la legislación sobre la materia. No tenía ello nada de extraño: la actividad notarial se sustenta hoy, especialmente, en el desarrollo urbanístico y la necesidad humana de vivienda.
Dar ahora, en unas breves líneas, una opinión, medianamente completa y razonada, sobre una ley como la que está en proyecto, no deja de ser un ejercicio sujeto a riesgos. Sin embargo, aún debiendo dejar en el tintero cuestiones importantes, debemos afrontar el reto.
El desarrollo urbanístico en España, derivado de la explosión demográfica propia de los años setenta y de la actual llegada de ciudadanos de otros países -bien para trabajar, bien para disfrutar de merecidos descansos- así como de la arribada de capitales inversores, ha sido, en los últimos años, sin lugar a dudas, bastante caótico.
Sin duda alguna, parte de esta culpa la tiene el propio legislador, saturando de normas cambiantes a los propios agentes urbanizadores. Es claro que la política urbanística es muy distinta según el prisma ideológico con el que se contemple el fenómeno. Las ideas liberales tienden a facilitar al máximo la actividad económica inmobiliaria, dejándola en manos de la iniciativa particular, las tendencias socializadoras pretenden proteger los superiores intereses de las personas haciendo intervenir a los poderes públicos y, en fin, las nuevas ideas ecologistas ponen el acento, por encima de todo, en el futuro sostenible en un mundo en peligro.
Tenemos ahora, pues, sobre la mesa, un nuevo Proyecto de Ley de Suelo, fruto de la actual mayoría parlamentaria. Este proyecto, como no podía ser menos, está plagado de buenas intenciones. Las declaraciones de principios que fija su Exposición de Motivos no pueden ser discutidas por casi nadie (protección de los derechos constitucionales a la participación ciudadana, a la vivienda digna, a la libre empresa, al medio ambiente adecuado, etc...). Desde este punto de vista no podemos sino valorarla positivamente y desearle un buen desarrollo y aplicación, que colme las expectativas y esperanzas que sobre la misma se vierten.
Los aspectos más notariales de la misma, recogidos fundamentalmente en los artículos 17 al 19 (que regulan las segregaciones, transmisiones y declaraciones de obra nueva), y en los artículos 36 y 37 (que regulan el derecho de superficie), también deben de ser valorados positivamente. La intervención del notario, en su función de velar por la legalidad de las operaciones urbanísticas, queda fuera de toda duda. Es evidente que todavía determinadas parcelaciones, obras nuevas y divisiones horizontales pueden no ser conformes con la legalidad urbanística y, a pesar de todo, documentarse en escritura pública y tener acceso al Registro de la Propiedad. De la misma manera, podemos autorizar compraventas de inmuebles sujetos a expedientes urbanísticos que no resulten del título previo ni del Registro de la Propiedad, con la consecuencia desagradable de ser el notario, en estos casos, el destinatario de la posible demanda judicial.
Todo lo que sea dotar al notario de base jurídica para que los documentos que autorice aseguren la legalidad de lo que de los mismos resulte es, no solamente bueno, sino imprescindible. Cada vez es mayor el número de licencias, autorizaciones, certificaciones y documentos administrativos que se nos exige incorporar a las escrituras, pero esto, lejos de ser un inconveniente, es una necesidad, si queremos mantener, e incluso mejorar, la calidad (también en términos económicos) de los documentos notariales. Bienvenido sea este trabajo añadido que se nos impone.
Igualmente se mejora la escasa y dispersa regulación existente sobre el derecho de superficie, adaptando la norma a las actuales necesidades, si bien sabemos que no es suficiente y que exigirá un futuro desarrollo legal o jurisprudencial.
Ahora bien, al margen de estos aspectos, no hay que olvidar que, en su conjunto, este Proyecto, convertido en Ley, exigirá, para su eficacia, una voluntad política de cumplimiento. De nada sirven proclamas de intenciones si después queda al arbitrio del politicastro de turno, en su reino de taifas, el recalificar terrenos, conceder licencias, otorgar contratas y otras actividades semejantes, que permiten, a algunos espabilados sin escrúpulos, amasar fortunas a costa de una necesidad tan básica como es la de la vivienda.

Mariano Gimeno es notario de Barcelona y representante de Jornadas Notariales de Burgos

ASOCIACIÓN JOAQUIN COSTA

Proyecto de Ley De Suelo

Es loable que el Gobierno –por fin, aunque muy tarde, pues el daño de la extrema carestía de la vivienda ya se ha producido- se decida a legislar sobre el suelo y la vivienda y demás edificaciones de una forma y en base a unos principios directores que, como primer golpe de oído, nos suenan bastante bien.
A causa de los graves escollos legales y constitucionales que encontraron en el Tribunal Constitucional los anteriores empeños legislativos sobre el suelo y el urbanismo, se legisla ahora en base a la competencia del Estado sobre la ordenación del territorio (edificabilidad del suelo en los núcleos de población, protección y ordenación del medio rústico, respeto al medio ambiente, establecimiento y conservación de suministros, servicios, comunicaciones, etc.) y también para el respeto y desarrollo del principio constitucional de igualdad de los ciudadanos, de lo cual es instrumento, entre otros, el derecho de propiedad, que ha de estar en función del superior derecho a una vivienda digna. En principio no nos parece mal el enfoque de principios y razones para poder legislar, pero temo que, a la hora del casi seguro recurso sobre constitucionalidad que plantearán las administraciones afectadas en la que creen su exclusiva competencia sobre urbanismo y derecho civil, no todos los jueces que decidan estén tan de acuerdo.
¿No es posible que todas las comunidades autónomas, vista la gravísima situación creada de absoluta carestía de la vivienda y deterioro del medio ambiente, se pongan de acuerdo para conformar una legislación común e igual para todos capaz de reconducir el proceso a unos límites más acordes con el interés general de los ciudadanos?. ¿O tendremos que pensar y proclamar que es gravemente perjudicial para la sociedad el que funcionen a la vez una cámara legislativa estatal y otras tantas como comunidades autónomas, vistos los resultados producidos y la incapacidad para ponerse de acuerdo en una legislación que reclama el común sentir de los administrados?.
¿Cómo es posible que tengamos una organización de la administración local que permita tan desmesurada potestad financiera y urbanística de los ayuntamientos como la que lleva a la generalización de escándalos actual, sin que las comunidades autónomas –que son las obligadas legalmente- controlen y corrijan a tiempo los desmanes producidos?. Hemos de concluir que hay que modificar el sistema, pues los resultados del actual han sido gravemente dañinos para el ciudadano y el medio en que vive. Aquí recuerdo lo que un compañero decía hablando de los efectos perniciosos de una excesiva cercanía del poder con el administrado, lo que produce mayor riesgo de caciquismo: hay que alejar más, del lugar y las personas afectados, a quienes deciden, para que tengan mayor perspectiva e independencia; y hacen falta más controles dotados de la independencia suficiente para no ser interesadamente influidos.
¿Soluciona el proyecto de ley de suelo estos problemas?. Pues me temo que bien poco.
Hace el proyecto unas declaraciones de principios en cuanto a los derechos de los ciudadanos a la vivienda, al medio ambiente, al patrimonio histórico, etc., que están muy bien, pero que más parece un libro de estilo o un manido decálogo de evidencias que ya están en la norma constitucional y no hay que repetirlas. Hace unas declaraciones sobre el contenido del derecho de propiedad que no son en absoluto novedosas, salvo el establecimiento expreso de la obligación del propietario del suelo de ejecutar y costear la conexión con las redes generales de servicios.
También establece otras medidas: obligación, aunque luego establece excepciones, de que el 25% de la edificabilidad se destine a viviendas de protección pública;  necesaria publicidad de los instrumentos de las actuaciones urbanísticas, con nulidad de pleno derecho si no se cumple; clasificación del suelo en rural y urbanizado, definiéndolos y regulando las utilizaciones que permiten; prohibición de parcelaciones en suelo rural; necesidad de informes de la administración hidráulica, de costas (en su caso) y de carreteras e infraestructuras, memoria de sostenibilidad económica y de impacto en infraestructuras y servicios; entrega gratuita a la administración de entre un cinco y un quince por ciento del suelo libre (pudiendo llegar a un veinte por ciento); costear la urbanización y las infraestructuras de conexión a servicios y la ampliación de las existentes que demande la actuación, de potabilización y depuración de agua; realojar a los afectados ocupantes legales de residencia habitual; se prohíben las participaciones indivisas, asociaciones, sociedades, etc. en las que el derecho de socio conlleve el uso exclusivo de utilizar una porción de terreno inferior al mínimo (aviso para algunos “listos”); se regula el derecho de superficie; se debe hacer constar en el título de las enajenaciones la situación urbanística de las fincas con edificaciones fuera de ordenación, no sean edificables o susceptibles de uso privado, destinadas a un régimen de protección con precios máximos, con deberes pendientes de cumplir (su infracción da derecho a rescindir e indemnizar), para lo que los Notarios podremos solicitar información a la administración; se establece un sistema de valoración de suelo y edificios que no permite incorporar al valor una facultad aún no realizada e incorporada al patrimonio del titular; y el incumplimiento de los deberes de edificar o rehabilitar habilitará para la expropiación, venta o sustitución forzosas. Pero no se establecen nuevos sistemas de control eficientes, quedando todo en manos de la respectiva comunidad autónoma. Por lo que mucho me temo que sigamos igual o casi.
El problema que nos ocupa exige soluciones valientes y efectivas en consonancia con la demanda social: unidad de legislación y mayor atrevimiento en la norma; controles efectivos e independientes más allá del ayuntamiento y de la comunidad autónoma; redacción del planeamiento por técnicos e intervención limitada de la parte política; prohibición, salvo casos excepcionales y controlados por algún órgano independiente, de los pactos y conciertos; etc.
Y pensemos en la posibilidad de que, si es la comunidad –mediante su decisión soberana- quien aumenta de valor el suelo al calificar edificable el que no lo era, la propia comunidad sea la titular de la edificabilidad producida. Con ello y el establecimiento de la explotación de la edificabilidad mediante sistemas de derecho de superficie o acceso diferido a la propiedad probablemente conseguiríamos el necesario abaratamiento de la vivienda, al menos en las zonas de nueva urbanización. Pero meternos ahora en este tema, con ser tan importante, excedería el espacio del presente artículo. Me conformo, de momento, con esbozarlo.

José González de Rivera Rodríguez es notario de Madrid y presidente de ASOCIACIÓN JOAQUIN COSTA