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revista10

ENSXXI Nº 10
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2006

Coincidiendo casi con la distribución en correo de este número de la Revista, se ha aprobado en las Cortes -el pasado día 2 de noviembre- una de las leyes que más va a condicionar probablemente, enseguida, la acción administrativa y el comportamiento económico de los ciudadanos, la “Ley Antifraude”. Se dirige contra el fraude fiscal (“Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal”, se intitula), pero la fiscalidad está imbricada ya en todo, es un componente universal de la vida económica y, por eso, el texto finalmente aprobado en las Cortes ha resultado ser una especie de ley omnibus, que modifica no sólo la normativa tributaria, sino también muchas otras leyes más, algunas tan señeras como la Ley del Notariado, la Ley Hipotecaria, la Ley del Catastro o la Ley del Mercado de Valores.
El alcance polifacético de semejante esfuerzo legislativo se ha criticado, sin embargo, por los más refractarios al proyecto como planteamiento excesivamente ambicioso, cuando no asistemático, y meramente nominalista o inefectivo, además de inútil complicación contable y burocrática para la pequeña y mediana empresa, según la enmienda a la totalidad presentada por el grupo Popular en el Congreso, tildando la reforma de pura propaganda publicitaria del Gobierno, ante la falta de asignación correlativa de recursos presupuestarios, incluso de “patada tributaria al contribuyente” en algunos casos de propagación de la responsabilidad fiscal supuestamente tan atentatorios contra la libertad como la famosa Ley Corcuera de la “patada en la puerta”1.  
Total, que la ley antifraude no ha pasado sin bronca, desde luego, por el hemiciclo parlamentario en el actual momento de crispación política, entre el encomio de unos y los reproches de otros, pero con el telón de fondo de un país como el nuestro, donde la llamada “economía sumergida” ronda casi el 23% del Producto Interior Bruto. Como advirtió el Ministro Solbes en su discurso ante las Cortes, el fraude fiscal, al restar recursos a Hacienda, no sólo merma los servicios públicos y las prestaciones sociales, sino que distorsiona el sistema económico por efecto de la competencia desleal mediante la concentración sobre los contribuyentes que cumplen de todo el peso de la presión fiscal, con grave quebranto de la justicia tributaria.
Tras su faz insolidaria y antisocial, el fraude fiscal es portador (igual que la corrupción) de uno de los gérmenes económicamente más nocivos. Por eso cualquier esfuerzo de modernización de la Economía pasa por una política de lucha contra el fraude. Todo el énfasis del último Plan Estratégico 2005-2009 elaborado por el Servicio de Rentas Internas (I.R.S.) de Estados Unidos recae sobre los sistemas de control. Según las últimas encuestas del CIS, a un creciente sector de nuestra ciudadanía, cuando opina sobre el Fisco, le importa más la lucha contra el fraude que el grado de servicio y atención al contribuyente, algo que va a marcar, sin duda, un punto de inflexión en la nueva estrategia tributaria. 

"Cualquier esfuerzo de modernización de la Economía pasa por una política de lucha contra el fraude. A un creciente sector de nuestra ciudadanía, cuando opina sobre el Fisco, le importa más la lucha contra el fraude que el grado de servicio y atención al contribuyente"

Aunque los primeros pasos en esta línea los diera ya años atrás nuestra Agencia Tributaria con la elaboración de algunos estudios, planes y programas, sin embargo, el gran órdago frente al fraude fiscal lo ha lanzado en febrero del año 2005 el Gobierno Zapatero al anunciar con gran profusión en los medios de comunicación un nuevo plan de más de trescientas medidas cuyo epígono parlamentario ha sido esta Ley Antifraude que ha tardado casi dos años en gestarse. El diseño de una maquinaria jurídica capaz de desarticular la defraudación tributaria, al margen de ideologías políticas, precisaba de una labor técnica minuciosa, correlativa al alto grado de sofisticación de la llamada ingeniería fiscal.
En una Economía globalizada y más en un mercado único como Europa, la deslocalización tributaria campa por sus respetos ante la fragmentación territorial del poder político y la acción administrativa. La opacidad fiscal es una larva de las soberanías territoriales. La única manera de evitar la quiebra de control en las operaciones intracomunitarias o que desborden, en general, los límites territoriales de cualquier jurisdicción administrativa pasa por un sistema de alianzas institucionales capaces de definir objetivos y concertar reglamentaciones comunes (como la normativa antiparaíso o antiblanqueo), pero, sobre todo, de crear en su seno bases informáticas interconectadas, desde las que articular una amplia red neuronal entre unidades de inteligencia financiera auxiliadas, en cada país, por potentes centros telemáticos de compensación de datos para el procesamiento y cruce recíproco de la información.
La apuesta por este nuevo sistema de control tributario digital cuenta ya con importante respaldo en Europa. En Bélgica se ha creado recientemente el Centro Nacional de Investigación del Fraude. En Alemania se ha organizado también una Unidad de Coordinación para la Inspección y Policía Fiscal. Decisivo, a nivel comunitario, está siendo el ROI (Registro de Operadores Intracomunitarios), vinculado al programa VIES (V.A.T. Information Exchange Service), dentro del ámbito específico de la tributación por IVA. En este panorama fiscal digitalizado un requisito indispensable será que las declaraciones y comunicaciones a Hacienda deban hacerse en su mayor medida (como ya acontece) por vía obligatoriamente telemática.

"Otra medida eficaz sería una disposición legal que permitiera repetir como indebido el pago que cualquiera de las partes demostrase haber satisfecho por encima del precio declarado en documento público. Ningún promotor inmobiliario, probablemente, se atrevería a afrontar ese riesgo"

Sólo a través de programas informáticos va a ser posible desmontar el mundo de la sofisticada ingeniería financiera. Cualquier maquinación fraudulenta, por muy sinuosa o complicada que sea, siempre podrá detectarse mediante una red de ordenadores suficientemente potentes, que dispongan de los datos y tecnología necesarios. El fraude fiscal es un desafío tecnológico y así lo ha entendido la nueva ley aprobada en las Cortes. Su importancia, más que por el acierto o no de unas medidas u otras en tan variadas sedes normativas, estriba, sobre todo, en que es la Ley Antifraude de la era digital.
Lo difícil es crear y actualizar esa gran base de datos, organizarla informáticamente, tener esa información computerizada. Para ello, la Administración Tributaria había reparado en que los principales proveedores de información en nuestro país a las oficinas públicas, al catastro, a los Ayuntamientos, a los registros de la propiedad, al registro mercantil, a la Bolsa, a la propia Hacienda... eran los notarios. Que ellos eran, en realidad, la fuente de esas otras fuentes de información (e incluso de la que no está en ninguna de ellas, como, por ejemplo, las titularidades sobre sociedades no cotizadas). Por ello, a partir de 1999, hay una serie de encuentros del Ministerio de Hacienda con el Notariado, de los que pronto nace la propuesta de aprovechar internet y establecer “vías de simplificación del actual sistema de suministro de información” a través de la configuración de un índice homogéneo de remisión telemática desde los Colegios Notariales, que provocó los celos y la impugnación judicial del Colegio de Registradores. Sin ese avance en el sistema de índices no habría sido posible la creación posterior, dentro del Consejo General del Notariado, de un Órgano Centralizado de Prevención (OCP) en materia de blanqueo de capitales, como el erigido por orden del Ministerio de Hacienda, hace apenas una año, cuya operatividad parece indispensable ya en la lucha contra las tramas económicas del crimen organizado.           
Pero el OCP ha servido también de experiencia piloto para darle a Hacienda la pauta a seguir, no sólo ya en la lucha contra el blanqueo de capitales, sino también contra el fraude fiscal. Con una aplicación mucho más amplia que la del OCP, pero a su imagen y semejanza, se trata de activar un sistema de control digitalizado de todos actos notariales de trascendencia tributaria, fiscalizables por medio de un nuevo índice superlativo que es el índice de los índices notariales, un índice único computerizado de acceso telemático directo por parte de la Administración Tributaria, creado mediante la reforma del artículo 17 de la Ley del Notariado (en el seno de su Consejo General) por la Ley de Medidas de Prevención del Fraude Fiscal que acaba de aprobar el Parlamento.
Con este centro telemático de compensación de datos, consagrado por una ley formal (en consonancia con la legislación de protección de datos), el Notariado ha dado un salto de gigante: el salto del dato a la información. Pero se le ha impuesto por ley, a la vez, una grave responsabilidad, la de ser depositario y administrador de una información, cuyo sistema de consulta habrá de organizarse con máxima prudencia y todas las garantías. Un consulta, en todo caso, gratuita (a diferencia de otras), que el Consejo General del Notariado “suministrará -dice la norma- a las Administraciones públicas que, conforme a la Ley, puedan acceder a su contenido, a cuyo efecto podrá crear una unidad especializada”, aunque “permitirá –añade la misma norma- el acceso telemático directo de las Administraciones tributarias”.
Es discutible este agravio comparativo de las demás instancias públicas (incluida la Policía, la Fiscalía o la Magistratura) frente a Hacienda, al haberse reconocido legalmente sólo a esta última la facultad de acceso directo al Índice Único. En todo caso, el Consejo General del Notariado, a través de esa unidad especializada, habrá de configurar los contenidos accesibles on line, blindando telemáticamente los que no lo sean (testamentos, reconocimientos de filiación, etc.) con las barreras o “murallas chinas” pertinentes, además de controlar permanentemente el origen desde el que se pretenda la información. Un acceso indiscriminado a esa información a espaldas de la corporación notarial rompería el equilibrio que debe existir entre la confianza depositada en el notario por la ciudadanía y el carácter público que pasa a tener cualquier acto, desde el momento en que el notario interviene, siempre bajo un deber de control de la legalidad y especial colaboración con las autoridades judiciales y administrativas.

"Se trata de que el sistema informático notarial alcance a las formas y circunstancias en que se produce el  pago. Su identificación debe constar por ello en la escritura, no en la inscripción, pues se trata de que esos datos, a través de la escritura, se incorporen a la base informatizada del notariado"

Si ese deber, hasta ahora, se entendía de un modo singularizado (uti singuli) -pensando en un notario singular y un acto singular-, quizá es hora ya de superar este planteamiento tradicional, en un momento histórico y tecnológico en que la ilegalidad de ciertas actuaciones (como ocurre en materia de blanqueo de capitales o de fraude fiscal) no resulta de un acto aislado, sino de su conexión con otros a través de combinaciones complejas en que puede intervenir una pluralidad de notarios y otros operadores jurídicos en muy diversos ámbitos, con el resultado de una antijuridicidad enormemente nociva pero sólo perceptible mediante un análisis global de toda la trama, que un notario solo ni siquiera vislumbraría.
Sólo desde una visión miope de la función notarial cabría hoy cuestionar el valor del OCP y ahora de este Índice Unico Informatizado a cargo del Notariado. No se trata de una aplicación informática para delatar al contribuyente, como algunos objetan, sino de un modo de cumplir el Notariado, orgánicamente considerado (y no sólo ya cada notario), ese mismo deber de control de legalidad y especial cooperación con las autoridades públicas que la moderna Sociedad de la Información demanda ahora también del servicio notarial en su conjunto.
La eficiencia del Índice Único Informatizado va a depender de cómo se estructure el procesamiento de datos y se programe el cruce de información tributaria relevante para descubrir actores y activos ocultos hasta ahora por la opacidad fiscal de sus operaciones. En una información computerizada pasa a ser determinante lo que pueda servir como clave de búsqueda dentro del programa, es decir, lo que, en términos informáticos, se denomina un localizador. Los localizadores, igual que los programas, siempre podrán modificarse, pero, en principio, los tres localizadores principales para “ir de pesca” o recabar información en el Índice Único Informatizado van a ser el NIF de las personas físicas, el NIF de las entidades y la referencia catastral de los bienes inmuebles. A través de ellos, simplemente pulsando el teclado del ordenador, será posible ver en pantalla la conexión oculta entre activos (inmobiliarios, sobre sociedades, fondos de inversión...) y actores, protagonistas directos o remotos, de operaciones antes difícilmente relacionables.
Lo importante es que cualquier notario, cuando autorice una escritura, no olvide consignar ella esos localizadores. La omisión de cualquiera de ellos convierte el documento notarial en defectuoso. Su falta impidiría la activación informática de un complejo dispositivo al que se liga un control de legalidad y especial colaboración con las autoridades públicas que presta (por encima de cada notario) el notariado en su conjunto, a partir del Índice Único Informatizado. No es de extrañar así que la nueva Ley Antifraude, en el artículo 23 de la vieja Ley del Notariado, que regula la función capital del notario que es la dación de fe de conocimiento, haya incluido ahora además, a renglón seguido, la obligación notarial de consignar el NIF de los otorgantes. Su falta constituye -según la norma- una omisión sólo subsanable en escritura pública, sin que baste una simple instancia con firmas legitimadas (como proponía la enmienda de Convergènçia y Unió en el Congreso), pues lo importante es que ese dato conste inexcusablemente en la escritura para incorporarse a través de ella, como localizador, al Índice Único Informatizado.
Sólo a través del NIF cabe activar las búsquedas informáticas que permitan ahora el llamado “levantamiento del velo fiscal”, consistente en la extensión, por un acto administrativo, de la responsabilidad tributaria de la sociedad a sus socios dominantes y a sus sociedades dominadas, que es una de las novedades más polémicas instauradas por la Ley Antifraude. El grupo parlamentario Popular se opuso a esta medida con una enmienda que pedía su supresión, parodiando una versión moderna del antiguo motín de Esquilache, cuando los castellanos viejos se rebelaron contra el Ministro de Carlos III durante la Ilustración por la supresión de las capas que embozaban el rostro. Piénsese, sin embargo, que detrás de la preocupación por conocer la titularidad última de las sociedades está la III Directiva europea sobre blanqueo de capitales, cuyo plazo de traspolación concluye el 15 de diciembre de 2007. También la responsabilidad tributaria de las sociedades domiciliadas en paraísos fiscales o territorios de baja fiscalidad se extiende ahora legalmente a sus depositarios, representantes, gestores o administradores de hecho, cuya localización informática va a depender igualmente del NIF, asimismo aplicable como localizador de las llamadas operaciones vinculadas.
La importancia del NIF es casi obsesiva en la nueva Ley Antifraude. Va a poder obtenerse directamente desde la notaría. Su imposición es generalizada, incluso para los extranjeros no residentes. Su falta de mención, motivo de denuncia inmediata, de cierre del registro. Incluso se regula, sin expresar por qué causas, la posible revocación administrativa del NIF y sus efectos, ciertamente ruinógenos para esta novedosa modalidad, dentro de la tipología societaria, que sería la “sociedad desnificada”. La pérdida del NIF supone automáticamente el bloqueo del banco y el registro, que son los dos pulmones sin los no cabe, desde luego, respirar económicamente. Se trata de una medida dramática por virtud de una discutible decisión administrativa, bien es verdad que también hay intolerables abusos de la forma societaria, como la creación en vacío de sociedades fantasma, recientemente censurada por el Tribunal Superior de Valencia.
La otra obsesión comprensible de la nueva Ley Antifraude es la verificación de los valores declarados en las transacciones económicas. La determinación del valor es el problema por antonomasia de las llamadas operaciones vinculadas, que merecen un amplio capítulo en la reforma legislativa, aunque se trate sólo de una cuestión de contabilidad fiscal. Más grave es la valoración declarada en las operaciones inmobiliarias, porque detrás del falseamiento de los precios está una de las mayores bolsas de fraude por el flujo de dinero negro.  

"La importancia del NIF es casi obsesiva en la nueva Ley Antifraude. Va a poder obtenerse directamente desde la notaría. Su imposición es generalizada, incluso para los extranjeros no residentes. Su falta de mención, motivo de denuncia inmediata, de cierre del registro. Incluso se regula la posible revocación administrativa del NIF y sus efectos"

La nueva Ley impone la identificación documental de los medios de pago en las transacciones inmobiliarias como responsabilidad a cargo de los notarios. Durante el debate parlamentario, algún diputado tachó la medida de ingenua, criticándola con el argumento de que los medios de pago identificados siempre corresponderían al valor declarado, que es, por definición, dinero blanco y no negro. La crítica no se sostiene, pues olvida la posibilidad de convertir en blanco dinero negro del vendedor en inmuebles sobrevalorados, que es una hipótesis recurrente en materia de blanqueo de capitales. Aparte de ello, la consignación explícita en la escritura de los medios de pago empleados y su identificación, responde, sobre todo, más que al propósito de entorpecer flujos económicos no declarados o atribuir al notario una función detectivesca sobre el dinero negro, a la voluntad de incorporar el cúmulo de circunstancias que rodean el pago (cuentas bancarias, divisa, movimiento en metálico o instrumentos de giro, entidad financiera) a la base de datos susceptible de tratamiento informático que es el Índice Único Informatizado a cargo del notariado, como herramienta de investigación financiera para los Poderes públicos.
Ésa es la verdadera ratio de la norma y la principal utilidad que del notario se pretende, al exigirle que identifique los medios de pago en la escritura. Se trata de que el sistema informático notarial alcance a las formas y circunstancias en que se produce el  pago. Su identificación debe constar por ello en la escritura, no en la inscripción, pues se trata de que esos datos, a través de la escritura, se incorporen a la base informatizada del notariado. Puede haber un problema de técnica notarial a la hora de interpretar qué se entiende por identificación de los medios de pago, sobre todo en pagos anteriores que no puedan acreditarse con actualidad más allá de la mera declaración de las partes. La ley es consciente de su propia ambigüedad, al prever en este punto la necesidad de una ulterior concreción reglamentaria. Mientras tanto, el notario procurará, en todo caso, que esa declaración sea lo más especificadora posible. Pero no debe ser éste un cometido al que alcance la calificación registral, porque el Registro de la Propiedad no es un registro de contratos, sino sólo de vicisitudes jurídico-reales, sin perjuicio de que si el notario hace constar en la escritura la negativa de las partes a completar, en todo o en parte, esa declaración, se cierre con ello el registro.
Cuando la Ley Antifraude pide al notario que, más allá de los aspectos formales, vele también por la regularidad material del acto, probablemente esté haciendo hincapié en ese principio de veracidad que debe presidir siempre la actuación notarial, en el sentido (esclarecido con tanta autoridad por Rodríguez Adrados en el anterior número de esta Revista) de que el notario, aunque pueda a veces no llegar a ella, no debe desentenderse de la búsqueda de la verdad.
La Ley Antifraude ha entendido esa búsqueda como un esfuerzo colectivo del Notariado, en cooperación con la Administración tributaria y otros Poderes públicos, por medios tecnológicos avanzados, pero ha desaprovechado quizá la oportunidad de conferir a cada notario individual argumentos para imbuir de ese mismo propósito de verdad a los propios contratantes. Un posible argumento sería el delito de falsedad en documento público (hoy despenalizada). Otra medida eficaz (quizá definitiva) sería tratar de romper la provechosa complicidad defraudatoria de ambas partes contratantes frente Hacienda, mediante una disposición legal que permitiera repetir como indebido el pago que cualquiera de ellas demostrase haber, efectivamente, satisfecho por encima del precio declarado en documento público. Ningún promotor inmobiliario, probablemente, se atrevería a afrontar ese riesgo.     
El impulso tecnológico contra el fraude fiscal, se ha aprovechado también para simplificar trámites administrativos al contribuyente, bajo la idea de la notaría como ventanilla única. La autoliquidación y pago del impuesto va a poder hacerse, a partir de ahora, por vía telemática desde la propia notaría a la Comunidad Autónoma que corresponda. Con ello pierden los registros en que existía oficina liquidadora esa competencia histórica. Se trata de una medida que merece aplauso, por el impulso a la productividad correlativo al ahorro burocrático que supone. Pero con esta innovación van a tener también que cambiar muchas pautas profesionales, por encima de la reacción y el atrincheramiento, previsiblemente, de poderosos intereses corporativos.

1 Véase el Diario de Sesiones del Congreso correspondiente al 25 de mayo de 2006 (núm. 181, año 2006, pág. 9068).