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revista10

ENSXXI Nº 10
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2006

ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS
Notario de Madrid

‘Ante mí’, inicia cada escritura la individualización de las personas que intervienen en ella. Es la expresión del principio de inmediación, por el que las personas que en cualquier concepto participan en el otorgamiento de una escritura pública tienen necesariamente que estar en presencia del Notario que la autoriza, y llevar a cabo en esa presencia notarial sus respectivas actuaciones en ella, en especial las declaraciones de voluntad que dan vida a los actos y contratos a que la escritura se contrae; es igualmente preciso que estén en presencia del Notario las personas, sus hechos o las cosas que son objeto de algunas actas notariales. En otro caso sería ‘falso el Ante mí, y lo cierto sería el Tras mí’ como decía en el siglo XVIII la ‘Cartilla Real para Escribanos’. La fórmula tradicional del ‘Ante mí’ persiste precisamente como expresión de la inmediación, aunque para algunos sugiera una concepción pasiva de la función notarial, una supervivencia incluso del notario-testigo.
En las escrituras públicas, por tanto, el principio de inmediación sólo rige el acto del otorgamiento o de documentificación; no impide la colaboración del personal de la Notaría en trabajos preparatorios, sin externalizaciones; pero sólo en la medida compatible con el ejercicio personal por parte del Notario de su profesión, y con su presencia en los momentos en que sea preciso.
La doctrina suele atribuir a la inmediación un papel instrumental respecto del principio de veracidad; y ciertamente la seguridad más completa de la verdad del documento está en la presencia del Notario autorizante entre las personas, y ante los actos o las cosas que el documento narra; pero la inmediación sustenta también el principio de legalidad; sin presencia, como puso de relieve Martínez Gil, el Notario no podría asegurar la fecha en que tuvo lugar el otorgamiento ni formar sus juicios de identidad y de capacidad; no podría garantizar, por ejemplo, que el otorgante no sufría violencia o intimidación ni estaba embriagado o drogado en el momento del otorgamiento; ni siquiera podría asegurar que realmente se prestó el consentimiento, que los otorgantes no firmaron en blanco. A través de la veracidad y de la legalidad, la inmediación penetra en lo más profundo del sistema; en sus efectos.
El principio de inmediación, o de presencia, está expresamente recogido en la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, reguladora del régimen disciplinario de los Notarios, al considerar infracción muy grave ‘la actuación del Notario sin observar las formas y reglas de la presencia física’ (art. 43.2.A.d); queda así superada la deficiente formulación anterior de la Ley del Notariado (arts. 20 y 25.3), que no acababa de perfilar el Reglamento Notarial (arts.1º.1.a, 157 y 197.1). La inmediación había sido exigido reiteradamente en nuestro Derecho histórico: ‘los que fueren presentes delante’ (Fuero Real, 1.8.5); ‘Yo, Fulano, Escribano público de tal lugar, estaba delante...’ (Partidas, 3.18.54); ‘que ante él passaren’, ‘presentes las partes e los testigos’  (Pragmática de Alcalá, Cap. I; Nueva Recopilación, 4.25.13 y Novísima Recopilación, 10.23.1).

"La seguridad más completa de la verdad del documento está en la presencia del Notario autorizante, pero la inmediación sustenta también el principio de legalidad"

Fácilmente se comprende que la inmediación tuviera un origen muy antiguo, conexionado a la primitiva concepción del tabelión, testigo del documento que él mismo había redactado. La formuló Justiniano en su Novela 44, De tabellionibus, al disponer que éstos, por sí mismos, ‘ipsis per se’, reciban la rogación, y estén entre las partes, ‘intersint’, mientras el documento se absuelve. En el Derecho intermedio la doctrina notarialista parte de ese texto; el notario no puede confeccionar instrumentos ‘de praeteritis’, de cosas pasadas, pues ante todo tiene que ‘oir y estar presente’ (Baldo); solamente puede hacer instrumentos de aquello que ‘en su presencia’ se hace por las partes (Dumoulin; Gregorio López). Pero dejemos ahora la historia, porque las circunstancias me  aconsejan dedicar un capítulo especial al brocardo ‘de visis et auditis suis sensibus’, versión equivocada del principio de inmediación, que en la historia hunde sus raíces
El concepto de presencia que venimos utilizando es el más común, la ‘asistencia personal o estado de la persona que se halla delante de otra u otras’ (DRAE); pero será conveniente hacer algunas precisiones. Volvamos para ello a los clásicos,  Juan Andrés y Baldo; el Notario, nos dicen, debe tener la ‘cognitio rei’, el conocimiento del asunto a documentar, pero no puede conseguir ese conocimiento  por el examen de otros documentos o por las manifestaciones de testigos, que son funciones del Juez, sino que debe obtenerlo por sí mismo, como el testigo  (‘sicut et testis’).
La inmediación del Derecho Notarial no tiene nada que ver, por tanto, con el principio de inmediación de los procesalistas, consistente según Fairén en el ‘contacto personal entre jueces, partes, testigos y peritos’. En materia de hechos, el núcleo de la función notarial contempla hechos presentes, mientras que la prueba judicial se refiere a hechos pasados, anteriores al proceso, cuya realidad hay que averiguar para hacer su relato histórico en la sentencia; la actuación del Juez puede, pues, compararse a la del historiador, como hizo Calamandrei, aunque existan entre una y otra notorias diferencias; pero a nadie se le ocurriría plantear tales similitudes con la actuación del Notario, porque no existe el historiador de los hechos presentes. La inmediación procesal no es presencia, sino ausencia de los hechos a probar, perdidos en el pasado, hasta el punto de que sólo en aquellas actuaciones judiciales con alguna sustancia notarial (transacción, acuerdo en la audiencia previa, deposición de testigos, etc.), existe en el proceso una propia inmediación.
Esos hechos presentes, que se proyectan hacia el futuro, constituyen el núcleo de la función notarial; pero encuentran generalmente su antecedente, incluso su fundamento, en hechos pasados, a los que suele dedicarse la parte expositiva de la escritura y muchos géneros de actas notariales; hay pues que acreditar su realidad o, en ocasiones, su notoriedad; nuestra inmediación se asemeja entonces a la procesal pero no es la propia inmediación notarial; ni podría serlo.   
Una última precisión. No puede admitirse la categoría de la ‘presencia directa y mediata’, a través de empleados, apoderados o habilitados;  contradicción in terminis que antes de la integración de los Corredores venía siendo utilizada por su doctrina, por ejemplo Domingo; esa denominada presencia ‘mediata’, no sería ‘directa’ ni sería ‘presencia’.
Tampoco es admisible, por redundante, la expresión de ‘presencia física’ que utiliza la Ley 14/2000, pues toda presencia es ‘física’, y si no es física no es ‘presencia’. La denominación tiene sin embargo interés, porque rechaza el concepto de presencia ‘virtual’ acuñado por las nuevas tecnologías; la comunicación entre otorgante y Notario mediante video-conferencia o cualquier procedimiento similar, no es la presencia que exige el Derecho Notarial.
‘Respecto de esta regla –afirma Bardallo- no puede haber ningún tipo de concesiones’. Sin embargo, no hay en Derecho regla que sea absoluta; siempre existen excepciones,  justificadas o no, en las que la falta de presencia deprecia la eficacia del correspondiente instrumento público.
En nuestro Derecho constituyen verdaderas excepciones al principio de inmediación la notificación del protesto por medio de persona designada por el Notario (Ley Cambiaria y del Cheque, art.52), y el otorgamiento de pólizas por representantes de Entidades financieras (art. 31.1 del Reglamento de Corredores, aún vigente).
En el Derecho francés, y en muchos países que siguen sus huellas, especialmente los africanos, excepciona el principio de inmediación el actual art. 10.1 de la Ley de Ventoso (redacción de la Ley 73/546), que permite al Notario habilitar uno o varios de sus empleados de élite, sus clercs assermentés, para dar lectura a los documentos y a las leyes, y recoger las firmas de las partes, aunque se añada que los documentos adquieren carácter de actos auténticos a contar de su firma por el Notario; de un Notario -recordemos-, que no estuvo presente, de manera que aparecería dando fe un Notario que en realidad estaría recibiendo fe; recibiendo fe de esos empleados, apoderados o habilitados.
Otra cosa sucede con la Sociedad francesa titular de un oficio notarial (Decreto 67/868, art. 47, 1 y 2), seguida en bien pocos países; en el fondo se está observando el principio de inmediación, porque quien físicamente recibe el acto y da fe de él es verdadero notario, persona física; la Sociedad, como en la antigua doctrina, es una mera ficción. Pero la construcción jurídica a que se ha acudido para alcanzar otras finalidades organizativas o fiscales, choca frontalmente con éste y otros conceptos fundamentales del Notariado, y debiera haber sido evitada.