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revista10

ENSXXI Nº 10
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2006

JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ
Notario de Madrid

En los pasados comicios autonómicos el señor Más acudió a la notaria para formalizar, lo que llamó, un contrato con los catalanes, y que era la expresión de su programa político y el compromiso de llevarlo a término si alcanzaba el gobierno de la Generalidad.
Ciertamente, que el político se valga del notario, a la par que preocupante, no deja de resultar halagador. De modo especial, deviene preocupante la pésima calificación que recibe la clase política en las encuestas y la escasísima confianza en sus promesas.
Todo esto produce un efecto letal, en la medida en que priva de valor al debate electoral, sustituido por un cruce inflacionario de gestos y guiños, que, por lo general, solo encandilan a lo conmilitones y convencidos de antemano. La razón es la gran perdedora en aras de la pasión y, como ésta, aunque arrastre, no se puede imponer, también provoca, vía refleja, la temida abstención. Es muy difícil el empeño de atraer a los ciudadanos cuando se piensa que la propaganda política constituye en el mejor de los supuestos una publicidad engañosa.
La promesa electoral no es, en efecto, fuente obligacional. En esto contrasta con el régimen de la “pollicitatio” romana, que obligaba a quien la emitía con el propósito de obtener honores, “si ob honorem pollicitatio fuerit facta, quasi debitum exigatur” destacaba Ulpiano en D. 50.12.3; naturalmente, recaía sobre bienes propios del oferente. En cambio, las actuales promesas electorales no son propiamente exigibles, porque versan sobre presupuestos públicos y están lógicamente supeditadas al interés general.

"Las actuales promesas electorales no son propiamente exigibles, porque versan sobre presupuestos públicos y están lógicamente supeditadas al interés general"

Precisamente, la ausencia de una genuina obligación jurídica facilita su realización más o menos temeraria, pues si por ventura se ganan las elecciones, el incumplimiento del programa se refugia en el olvido o se enmascara en una defensa retórica, perturbadora de “auctoritas” y de la “gravitas” del político, y que redunda al cabo en su descrédito: recordemos al Sócrates de Platón, cuando reprueba, en su diálogo con Gorgias, la retórica, al estilo de los sofistas, en tanto alimenta la contradicción de “que el ignorante resulte más persuasivo ante los ignorantes que el sabio”.
En fin, hoy sabemos que la demagogia es universal e inevitable, pero la democracia, que la padece a cuenta de la libertad, confía en la libertad para contrarrestarla, por cuanto admite tanto su denuncia como su repudiación en las urnas.
En el ínterin, cabe preguntarse acerca de posibles preparados que disminuyan la intensidad del citado mal: cualquier avance en ese sentido por mínimo que sea contribuiría al bienestar general.
Llegados a este punto, hay que partir de un hecho irrefragable: nuestra sociedad se divide en electores y elegidos. Esta realidad en la que recalaron Pareto y Gaetano Mosca no se puede negar, porque cual reconoce Norberto Bobbio simplemente se impone. Igualmente, hay que compartir la crítica que de aquellas doctrinas realizara Raymond Aron en su libro “Progreso y desilusión”; pero que Mosca se opusiera al sufragio universal, no excusa de la cuestión en torno al incremento de la “protección jurídica” correspondiente a los electores frente a la “clase política”, expresión  acuñada por referido autor con singular fortuna. La protección para Mosca apelaba a un sistema de contrapesos, empezando por la división de poderes, aunque sin renunciar a otros cualesquiera que concordaran en auspiciar la moralidad.

"Hoy sabemos que la demagogia es universal e inevitable, pero la democracia, que la padece a cuenta de la libertad, confía en la libertad para contrarrestarla, por cuanto admite tanto su denuncia como su repudiación en las urnas"

En este sentido, apuntaba con antelación que el olvido es un inmejorable aliado del incumplimiento y de la manipulación. Fue ésta la razón por la que Solón impuso la redacción por escrito de las leyes y la que trajo consigo en Roma la ley de las Doce Tablas. También fue ésta la recurrente justificación de los documentos notariales en la Edad Media; así entre las fórmulas visigóticas, 27 “pro futuris temporis”, o 28 “sed ad posteritatis memoriam reservandam”; o entre los diplomatarios catalanes, publicados por la fundación Noguera, aquel de Santa Maria de la Seu, año 929 en Girona, “et in antea ista donatio firmis et stabilis permanent omnique tempore”; la indicación se repite por doquier, en Manresa, por ejemplo, venta de Sgitario a Alvaro el 31 de diciembre de 930 o en los diplomas del monasterio de Santa María de Amer.
Hoy la cláusula “omni tempore” podrá parecernos, como anticipaba Calasso, infantil, pero el hecho es que enuncia una función consustancial al documento que es la conservación de la memoria.
Para conseguir este efecto existe lo que se llama acta de protocolización, que consiste en archivar notarialmente el documento, aportado por el requirente con el solo propósito de su conservación y fehaciencia en cuanto a la fecha. Ahora bien, tal acta no asegura ni la veracidad ni la fidelidad de los compromisos contraídos en el documento que se protocoliza; permite tan solo contrastar su cumplimiento.
Al tiempo que acudía a la notaria, el señor Mas evocaba que era éste un recurso tradicional en la sociedad catalana, del que, por otra parte, se hacía eco Joseph Plá en “El payes y su mundo”: “las mejores revoluciones, las de efectos más sólidos, son las que se llevan a efecto ante estos señores”.
Desde luego, con ello buscaba reafirmar su compromiso moral, pero también ganar credibilidad. Esto es halagador, aunque peligroso, si no se trazan las fronteras con claridad, porque sin ir más lejos, la denominación del escrito- ajena al acta- como contrato con los catalanes acaso provoque confusión, dado que se trata de un contrato en sentido metafórico, sin acción para recabar su cumplimiento. Por eso en la lucha partidista se ha llegado a decir que el acta era un engaño, o que creaba una apariencia de exigibilidad en realidad inexistente.
Independientemente del acta de protocolización, que, en mi opinión, sería la forma o especie más adecuada desde el punto de vista notarial para preservar la memoria de la propuesta, militan otras posibilidades que señalar y comentar.
Entre todas, destaca por su importancia el acta de manifestaciones –simple o unida a la protocolización de escritos- que se contrae a las formuladas por el compareciente con pretensión de veracidad. No documentan, pues, un contrato sino una narración de hechos o sucesos, es decir, lo que llamamos declaraciones de ciencia, o si se quiere con Betti, de contenido testimonial o asertorio, como materia de conocimiento (“docere”); no de contenido preceptivo o con trascendencia para otros como criterio de conducta (“iubere”). El artículo 208 del Reglamento Notarial encomienda al notario su redacción “una vez advertido el declarante... del valor jurídico de las mismas en los casos en que fuera necesario”.

"El olvido es un inmejorable aliado del incumplimiento y de la manipulación. Fue ésta la razón por la que Solón impuso la redacción por escrito de las leyes y la que trajo consigo en Roma la ley de las Doce Tablas"

El problema estriba en la determinación de su valor. Antiguamente, con antelación a la reforma del Código Penal, acontecida en el año 1995, advertíamos que se realizaban bajo pena de falsedad en documento público, en el caso “de faltar a la verdad en la narración de los hechos”( artículos 302.4 y 303 del código reformado). En la actualidad subsiste el citado tipo solamente para el caso de incurrir en el mismo el funcionario redactor del documento, pero no el particular, artículos 390 y 391 de nuevo código.
Haré luego alguna referencia a este cambio de orientación, si bien antes, por razones sistemáticas, acaso convenga reparar en el hecho de que ni el código anterior ni el actual abordan de modo especifico el caso de las actas de manifestaciones, sino embebidas en cualesquiera otras declaraciones que se realicen ante funcionario público, por lo tanto confundidas con las verificadas en escritura pública.
Esta circunstancia ha generado un auténtico vacío, ya que, a la luz del código vigente, desaparecido el señalado tipo en relación a los particulares, ha quedado por completo desatendido este supuesto en el que se fabrica el documento con la única pretensión de consignar la veracidad de los hechos narrados.
Es cierto que no existe un deber jurídico de contar la verdad, como ha significado el Tribunal Supremo en más de una ocasión respecto de las expresadas falsedades ideológicas por parte de particulares.
Evidentemente, la capacidad de mentir es un atributo de la naturaleza humana y, en consecuencia, un componente de nuestra vida social, de creer a Mark Twain en “La decadencia en el arte de mentir”: “ la mentira es universal. Todos mentimos. Todos debemos mentir. La prudencia consiste en mentir prudentemente, en mentir oportunamente, en mentir con fines laudables. Hay que mentir para hacer bien al prójimo...No hay que mentir por egoísmo; no hay que mentir por crueldad; no hay que mentir con tortuosidad y con miedo...”. Si pasamos del humor a la seriedad jurídica, habrá que convenir con Rafael Núñez Lagos que “el legislador no ha pretendido el imposible de sancionar la mentira en sí y por sí, ni siquiera la mentira por escrito”. Efectivamente, para sancionar la mentira se necesita que concurra el deber de decir la verdad, cual acontece en el caso de los notarios.

"No existe un deber jurídico de contar la verdad, como ha significado el Tribunal Supremo en más de una ocasión respecto de las expresadas falsedades ideológicas por parte de particulares"

Pero a ello voy, cuando se improvisa un documento público, cuya única pretensión estriba  en establecer la verdad, ¿no se asume merced a su otorgamiento el deber de ser fidedigno? En mi opinión, tales declaraciones habrían de recibir un tratamiento paritario con las que se practican ante jueces y comisiones parlamentarias, en cuanto constitutivas de falso testimonio. Se trata de una laguna legal y de una reforma a tener presente como un factor de moralización, pues muchas de estas actas circulan extrajudicialmente y no se encuentran pendientes de una ulterior ratificación en el proceso judicial.
El acta de manifestaciones puede elucidar hechos y actuaciones que se desconocen o se presentan de modo difuso -pensemos en las que revelan el patrimonio del político antes de tomar posesión de su cargo-, sin embargo no es la forma documental apropiada para asumir compromisos futuros, ni morales, ni jurídicos. En estos casos, el documento adecuado es la escritura pública.
La escritura pública, amén de las calificaciones notariales, aúna declaraciones de ciencia y de voluntad en una suerte de simbiosis, que, no obstante, se descompone por consecuencia de su inexactitud en diversos planos: irregularidad por error, falsedad, e incumplimiento o infidelidad.
La antigua regulación de la falsedad ideológica de particulares se resentía, quizás, de un exceso de formalismo, que, por ejemplo, inducía a Quintano Ripolles a demandar una humanización en la aplicación de la norma, pues no se podían medir todas las inexactitudes por el mismo rasero, sino que parecía necesario ponderar su magnitud. Esto es lo que procuró la jurisprudencia; a veces, a trueque de sacrificar su coherencia doctrinal. Así las cosas, se concluía que era preciso que sobre el elemento falso descansara o se apoyara de modo esencial la singular eficacia de documento, o en otros términos, menos abstractos, pero más apartados del bien jurídico protegido, que irrogara un perjuicio a terceros, verbigracia a través  de la toma de razón en el Registro del la Propiedad. Ello trajo como consecuencia que se negara la falsedad en la hipótesis de negocios simulados, ya que la veracidad intrínseca de lo declarado por las partes no estaba amparada por la fe pública notarial. Por lo mismo, se negaba respecto de aquellas declaraciones que confesaban recibido un precio inferior al real, sin que se tuviera en cuenta el perjuicio inferido a la Hacienda Pública, tal vez también, porque flotaba en el ambiente que los elevados tipos del impuesto de derecho reales, luego de transmisiones, buscaban compensar por modo preventivo semejante inexactitud consuetudinaria.

"Pues bien, ¿no ganaría credibilidad el político si en el caso de no cumplir las promesas  enunciadas se comprometiera al pago de una pena a su propio cargo, o al del partido, y en provecho de una O.N.G. determinada?"

En buena parte, explica Bacigalupo, estas vacilaciones respondían a las dificultades existentes para discriminar entre la falsedad documental y la estafa, que en el derecho reformado requería, más allá del perjuicio, el montaje de una superestructura abocada al fraude, una genuina “mise en scene”. La nueva regulación de la estafa, del la que desaparece el elemento teatral, permite subsumir en la misma muchos de los antiguos casos de falsedad ideológica de particulares: de ahí la supresión del tipo.
Con todo, es ésta una problemática que dista de estar resuelta. No hay nada que oponer a que determinadas actuaciones, causantes de perjuicios a terceras personas, se sancionen, no por falsedad, sino por estafa. Pero tampoco huelga la reflexión acerca de la oportunidad de penalizar determinadas falsedades ideológicas, que si bien se producen extramuros de la fe pública, al tiempo que se prevalen de ella, la desmerecen o desprestigian. Y no solo falsedades ideológicas, igualmente otras declaraciones susceptibles de encarnar falso testimonio: considérese la anunciada e inminente ley de prevención del fraude fiscal que obliga a confesar los medios de pago empleados.
En fin, al lado de la falsedad, que corrompe el negocio, subsiste en otro plano el asunto del incumplimiento, o en otras palabras de la fidelidad de los otorgantes, que no en balde proviene de “fides”, es decir, “fit quod dicitur”- hacer lo que se dice- y que, a juicio de Cicerón en de “officiis” integra el fundamento de la justicia.
Ha sido una constante en la historia del documento la asociación o el esfuerzo de los notarios para procurar el buen fin del contrato que escrituraban, de lo que da prueba el amplio repertorio de cláusulas preventivas del incumplimiento, incluso en tiempos en los que no se contaba con un aparato estatal capaz de garantizar el cumplimiento, durante la Alta Edad Media, por ejemplo, supuesta la perenne presencia de la muerte, los anatemas que amenazaban al infractor con la ira divina. En la actualidad, las escrituras contienen otras advertencias, que precaven, por el contrario, de las consecuencias de toda índole, ligadas a la inobservancia de las obligaciones tributarias.

"La escritura pública aúna declaraciones de ciencia y de voluntad en una suerte de simbiosis, que, no obstante, se descompone por consecuencia de su inexactitud en diversos planos: irregularidad por error, falsedad, e incumplimiento o infidelidad"

Mas, abstracción hecha de este irónico paralelo, los romanos, cuando querían asegurar el cumplimiento de un pacto no exigible jurídicamente, añadían al compromiso en cuestión la “stipulatio poenae”, una cláusula penal, por la que se  obligaban a pagar una cierta cantidad en caso de incumplimiento, a menudo el duplo de lo prometido. Pues bien, ¿no ganaría credibilidad el político si en el caso de no cumplir las promesas  enunciadas se comprometiera al pago de una pena a su propio cargo, o al del partido, y en provecho de una O.N.G. determinada?.
Forzoso es reconocer que la exigibilidad de la pena compensaría de esta suerte la inexigibilidad de la promesa en beneficio de la credibilidad del político que se aviniera a pasar por ello. ¿Ciencia ficción? Quizás. Pero, a lo que importa jurídicamente es viable esta pena prestable por el político o si se prefiere por su partido, y, desde luego, habríamos encontrado un contrapeso para afianzar la “protección jurídica” de los electores.