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revista10

ENSXXI Nº 10
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2006

ROBERTO BLANQUER UBEROS
Notario

El “Anteproyecto de Ley de Modernización del mercado hipotecario, de regulación del régimen de las hipotecas inversas y del seguro de dependencia”, fechado el 27-10-06, contiene, como indica su rótulo, la “regulación relativa a la hipoteca inversa (o pensión)” en su Disposición adicional primera. De éstas me ocuparé primero.
El artículo 10 del Anteproyecto modifica los artículos 12, 149 de la Ley Hipotecaria, en la que introduce un nuevo artículo 153 bis; está comprendido en el Capítulo VI titulado “Mejora y flexibilización del mercado hipotecario” y en el informe comprendido en la referencia del Consejo de Ministros de 27 de octubre de 2006 no se hace mención de esta novedad, no obstante el impacto práctico que puede tener el reconocimiento legal de la hipoteca de máximo en garantía de una o de diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes o futuras.
Parece que este Anteproyecto ha sido preparado por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera de la Secretaría de Estado de Economía del Ministerio de Economía y Hacienda. La Sección Primera de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia no ha tenido conocimiento de él.
De la hipoteca inversa (o de pensión). En cuanto a la regulación de la hipoteca inversa sólo me ocuparé de lo que afecta a sus aspectos sustantivos. En realidad se trata de una operación compleja, cuyo contenido trasciende de la constitución de una garantía hipotecaria para la seguridad de una obligación, ya que tiene su punto de partida en el nacimiento de ésta, que ocurre en momentos sucesivos, en tiempo prolongado.

"La hipoteca inversa se trata de una operación compleja, cuyo contenido trasciende de la constitución de una garantía hipotecaria para la seguridad de una obligación, ya que tiene su punto de partida en el nacimiento de ésta, que ocurre en momentos sucesivos"

Una parte es el deudor e hipotecante, llamado el solicitante al principio de la Adicional. Debe ser “una persona de edad igual o superior a 65 años o afectada de dependencia”, que sea propietaria de “un bien inmueble que constituya una vivienda habitual” (no dice: su vivienda habitual).
La otra parte sólo puede ser una de las entidades de crédito referidas en el artículo 2 de la Ley del Mercado Hipotecaria (según la redacción que da el Anteproyecto): a)los bancos y las entidades oficiales de crédito, cuando lo permita el respectivo estatuto; b) las cajas de ahorro; c) las cooperativas de crédito; y d) los establecimientos financieros de crédito.
Es esencia de la operación: (i) que la entidad de crédito conceda al “solicitante” un crédito o un préstamo que “le permita obtener, directa o indirectamente, una renta (o pensión) (de pago periódico), sin perjuicio de la disposición de parte del crédito o préstamo de una sola vez”; (ii) que la devolución del crédito o préstamo sólo sea exigible desde el fallecimiento del acreditado o prestatario; (iii) que la devolución se garantice con hipoteca sobre el inmueble propiedad del deudor que sea una vivienda habitual (no se expresa que sea la vivienda habitual del deudor, esta nota no se concreta en la regulación: ¿el prestatario podría ceder su uso e ir a vivir con parientes o en una residencia?), cuya “titularidad” (¿de propiedad, de uso?) mantendrá el prestatario.
El tiempo actúa en la operación según diversos plazos y momentos. El primer plazo corre desde la celebración del contrato, que comprende la constitución de la hipoteca, y puede tener dos momentos finales: uno, un día cierto, una determinada fecha de calendario; y otro, el día del fallecimiento del prestatario; durante este primer plazo el prestatario tiene derecho a recibir la renta (el pago periódico de la renta o pensión, sin nada se prevea acerca de la periodicidad de este pago) y, por regla general, debe conservar la “titularidad” de la vivienda.
Momento relevante es el fallecimiento del prestatario, a partir del cual pierde razón de ser el pago de la renta establecida a su favor. Cuando resulta señalado como término final el fallecimiento del prestatario, al ocurrir su muerte concluye el primer plazo y la deuda (por la restitución de cada renta recibida y el pago de los intereses devengados por cada una desde el momento de su pago) será exigible a sus herederos, si no se les otorgó plazo para el pago, y, en defecto de pago, la garantía será ejecutable.
Pero si el término final del primer plazo fuese un día cierto el fallecimiento del prestatario puede ocurrir antes o después de que dicho día llegue; si ocurre antes, se extingue la obligación de la entidad financiera de pagar las rentas que tuviesen vencimiento posterior al fallecimiento y nace la obligación a cargo de los herederos del prestatario de restituir las rentas recibidas y los intereses; si ocurre después: desde que llegue el día final del primer plazo se extingue la obligación de pagar la renta, o pensión, a cargo de la entidad financiera, y desde ese día hasta el fallecimiento del prestatario se siguen devengando intereses por cada una de las rentas que recibió, y a partir del fallecimiento la deuda por principal, el total de las rentas o pensiones pagadas, y por los intereses devengados por cada una de éstas desde el día del pago hasta el del fallecimiento, será exigible, inmediatamente o vencido el plazo otorgado a los herederos para la restitución, y la garantía ejecutable en defecto de pago. Nada se prevé en el Anteproyecto del juego del tiempo en relación con la renta, por definición periódica; ¿cada pago ha de ser mensual?, ¿podría ser trimestral o semestral, etc.?; ¿qué debe ocurrir cuando el final del primer plazo, día fijo o fallecimiento del deudor, viene después de comenzado el tiempo de devengo de una pensión o renta? La regla general, según la cual el pago de la deuda por principal y por intereses es exigible desde la fecha del fallecimiento del deudor rentista o pensionista a sus herederos, puede tener una excepción cuando, conforme permite el Anteproyecto, se haya estipulado un plazo para que los herederos puedan “cancelar el préstamo abonando al acreedor hipotecario la totalidad de las rentas satisfechas, con sus intereses” (en términos estrictamente jurídicos: devolver el préstamo pagando el principal y los intereses; “cancelar un préstamo” es una expresión contable, propia de la operativa interna de las entidades de crédito).

"Es singular que del cumplimiento de la deuda garantizada, la devolución de las pensiones recibidas y el pago de los intereses devengados, sólo responda el inmueble hipotecado y no el resto del patrimonio del deudor"

En el apartado 6 de la adicional primera se dice “Cuando la cancelación, anticipada o no, de la hipoteca inversa o hipoteca pensión se produzca debido al fallecimiento del prestatario, y salvo que se hubiese enajenado por estar autorizado para ello la vivienda que constituye la garantía para cobrar la deuda, el acreedor no podrá reclamar a los herederos sobre otros elementos del patrimonio de éste distintos de dicha vivienda”. Sin comentar otros aspectos de técnica jurídica o gramaticales, debe señalarse que las alternativas de “cancelación, anticipada o no” deben entenderse expresivas del supuesto de fallecimiento del deudor anterior, o no, al vencimiento del que antes llamamos primer plazo y de sus efectos en la relación contractual: la extinción de la obligación del pago de la renta o pensión y el nacimiento efectivo de la obligación de restituir; y debe recordarse que en el apartado 3 de la misma adicional se habla de “poder cancelar el préstamo” en el sentido de “poder devolver el préstamo”; ¿cabe que en una misma norma de derecho privado se empleen unos mismo términos con tan distinto significado jurídico?
Esta hipoteca plantea singularidades en su significado. Resulta singular que, por previsión legal y como regla general, del cumplimiento de la deuda garantizada, la devolución de las pensiones recibidas y el pago de los intereses devengados, sólo responda el inmueble hipotecado (la vivienda que constituya la garantía) y no el resto del patrimonio del deudor, por lo que la entidad de crédito acreedora “no podrá reclamar a los herederos sobre otros elementos del patrimonio de éste (de la herencia del prestatario fallecido) distintos de dicha vivienda. La Ley prevé que en la regulación negocial de la operación resultase autorizado el  prestatario para enajenar la vivienda hipotecada y que la hubiese enajenado en uso de dicha autorización; y para tal caso establece que “el acreedor podrá reclamar a los herederos sobre otros elementos del patrimonio de éste (del deudor fallecido) distintos de dicha vivienda”; parece que el Anteproyecto, sin atender a la forma empleada en la aceptación de la herencia ni a la situación de ésta, indivisa o dividida, libera, siempre y en todo caso, de toda responsabilidad patrimonial a los herederos del deudor. La singularidad de estas normas requeriría una precisión normativa que se echa de menos en el Anteproyecto.
Se alude al régimen de transparencia y comercialización de la hipoteca inversa, pendiente de establecimiento por el Ministerio de Economía y Hacienda. No he prestado, de propósito, atención al trato fiscal y al arancelario de estas operaciones. Respecto del arancel notarial, basta comparar la complejidad del supuesto y la necesaria precisión en la redacción de la escritura que formalice esta operación según resulta de estas notas con el tenor del Anteproyecto; resulta evidente la aportación del trabajo de construcción jurídica que habrán de realizar los Notarios; de esta reflexión se deduce el juicio, muy contrario, que merece el trato arancelario que se da en al Anteproyecto a este caso.
La hipoteca de máximo. La sanción legal de las hipotecas de máximo se produce en tres preceptos.

En primer lugar la modificación del artículo 12 de la Ley Hipotecaria. Queda redactado: “Las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación u obligaciones aseguradas y el de los intereses, si se hubiesen estipulado, o bien el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración”. (en negrita la novedad).
Está clara la doble novedad. Una, la inscripción de una única hipoteca podrá expresar el importe de “la obligación” (única) o el importe de “las obligaciones” (varias) que asegure; el proclamado principio de determinación o de especialidad deja de justificar que se exija “una hipoteca” para “cada crédito” asegurado. Otra, se viene a romper la concepción unitaria del “crédito hipotecario”, que es un concepto distinto del crédito asegurado y de la garantía hipotecaria; estos dos conceptos deben considerarse independientes en plano de igualdad, lo que abre la posibilidad general de la hipoteca de máximo y de la hipoteca flotante. Se llama hipoteca de máximo aquella en la que se fija hasta una cifra máxima la garantía prestada por la hipoteca, cifra que puede superar al importe de las obligaciones aseguradas cuyo pago se pretenda mediante la realización del bien hipotecado; de acuerdo con la previsión de la L. E. Civil, cuando el importe cuyo pago se pretenda no resulte del título ejecutivo, el constitutivo de la hipoteca, se deberán aportar, con la demanda, los documentos de los resulte el saldo de una cuenta de crédito; veremos como se afronta esta cuestión en la reforma.
Se ha venido llamando hipoteca flotante a la constituida para la seguridad de una pluralidad de operaciones de las que nazcan obligaciones del “deudor” y derechos de la entidad de crédito, sin que exista entre las operaciones una relación básica; se ha venido considerando que se trata de una hipoteca de máximo en garantía de una pluralidad de obligaciones presentas o futuras que supone una reserva de rango o una afección del valor en cambio a favor del acreedor.

"La inscripción de una única hipoteca podrá expresar el importe de 'la obligación' (única) o el importe de 'las obligaciones' (varias) que asegure; el proclamado principio de determinación deja de justificar que se exija 'una hipoteca' para 'cada crédito' asegurado"

En segundo lugar la introducción del artículo 153 bis. En su primera frase confirma la posible constitución de la hipoteca flotante, trata de la constituida a favor de las “entidades financieras” a que se refiere el artículo 2 de la Ley del Mercado hipotecario (que se refiere a “entidades de crédito”, y entre ellas a ciertos “establecimientos financieros”); las configura como “hipotecas de máximo” “en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes o futuras”. No aclara si regula el único supuesto permitido de hipoteca flotante o si regula las particularidades de la constituida a favor de las “entidades de crédito”; el respeto a la autonomía de la voluntad privada parece conducir a la primera solución, con utilización de la libreta de ejemplares duplicados para la determinación de la cantidad líquida a que asciende la deuda reclamada.
La segunda frase especifica que será suficiente que se especifiquen en la escritura y se hagan constar en la inscripción: (i) la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas; (ii) la cantidad máxima de que responde la finca (o cada finca...); (iii) el plazo de duración de la hipoteca; y (iv) la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado, pudiendo pactarse que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad acreedora en la forma convenida en la escritura, y de conformidad con lo establecido en los artículos 153 L. H. y 573 L. E. Civil.
Conviene recordar la reiterada doctrina de la Dirección General que entiende imprescindible que el asiento en la cuenta de la deuda procedente de cada una de las relaciones garantizadas debe tener valor novatorio, al menos en el sentido de que al extenderse el correspondiente asiento de cargo se extingan las acciones nacidas de dicha relación; todo lo cual debe quedar claramente establecido en el título constitutivo.
Las alusiones a la reforma del artículo 149 prolongarían estas notas de manera de manera excesiva. Pero no me resisto a mostrar perplejidad por esta expresión: “El crédito hipotecario garantizado con hipoteca”. “Quédese para mañana”.