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ENSXXI Nº 11

ENERO - FEBRERO 2007

EL ILUSTRE NOTARIO PASA REVISTA A CUESTIONES MEDULARES DEL NOTARIADO EN TIEMPOS DE CAMBIO

Una entrevista de Juan Álvarez-Sala Walther

Usted, a la vez que jurista, es una autoridad en Historia del Derecho. Sus estudios constituyen una obra fundamental en materia de historia sobre el Derecho notarial español. ¿Considera que, realmente, la Historia tiene esa función de “magister vitae” que comúnmente se le atribuye y que esa función, en particular, sigue siendo aplicable a la actividad notarial de hoy en día, con los cambios y transformaciones tan considerables que ha experimentado?

Historia Magistra Vitae es un simple dictum retórico de cuya certeza no estoy muy convencido, y que quizá debiera ser sustituido por contrario Vita Magistra Historiae. Pues el curso real de los acontecimientos, cambios sociales y políticos es lo que marca el curso formal de la Historia. El ser y el hacer del notario su esencia y función ya ha quedado fijado por la realidad de su evolución histórica, que la Historia notarial recoge y acredita críticamente.
La Historia notarial, en tanto que disciplina intelectual, nada puede enseñar ante la facticidad de cambios y transformaciones; no puede dar solución a problemas y situaciones antes nunca dadas. Sólo la viva realidad actual puede marcar la dirección a seguir. Si el poder legislador se ejerce –tempore barbarico discurrente- inmoderadamente, ineptamente, peligrará el papel del Notariado románico normal (de tradición latina de Occidente), como es el español. Si actúa prudente e inteligentemente, introduciendo  medidos cambios y modificaciones, pero sin derrocar la multicentenaria institución notarial, manteniendo incólume su esencia y función, habrá marcado un camino nuevo pero continuador del hasta ahora seguido por nuestra institución.

"No creo que el nuevo panorama estatutario de las Comunidades que se presagia en España, con imprevisibles y desmesuradas competencias legislativas, llega a ser tal, que las nuevas competencias normativas, subrepticiamente desvirtuen nuestra esencia y función"

El notariado español, históricamente, durante muchos siglos, se ha caracterizado por su diversidad tipológica, con distintas clases de notarios, cargos u oficios, hasta la unificación de “una sola clase de notarios para todo el Reino”, que introdujo la Ley Orgánica del Notariado de 1862. Cree que el nuevo panorama estatutario de competencias asumidas por algunas Comunidades Autónomas en lo notarial puede suponer un retorno hacia un notariado o un documento notarial falto de valor o carácter unitario como en épocas pasadas?

Nuestro Notariado románico fue definido magistralmente por los juristas académicos y por los eruditos notarios del Siglo XIII fundadores del Ars notariae, delimitando estos últimos la función notarial mediante el exhaustivo estudio y desarrollo del formulario notarial. Legistas y decretalistas desenvolviendo la doctrina de ‘las dos espadas’, la del poder secular y la del poder papal (proclamada tanto en el Sachsenspiegel como en las Partidas) contribuyen valiosamente a la formación de una disciplina, de una doctrina notarial, vigente universalmente en Occidente.
Si la doctrina era única, también era única la concepción del publicus notarius, y del producto de su función, el instrumentum publicum. Lo que sí fue diversa la actividad personal de los notarii, pues en toda Europa Occidental desde el siglo XV (incluso en Indias, desde el XVI, por transplante de la legislación castellana), se desencadena un proceso de burocratización del Notariado, que no cesa hasta mediados del Siglo XIX. Todos o gran parte de ellos desempeñaron una actividad secretarial, no autónoma, subordinada y a veces impersonal, en organismos administrativos, fiscales y judiciales.
Volviendo al tema de su pregunta, no creo que el nuevo panorama estatutario de las Comunidades que se presagia en España, con imprevisibles y desmesuradas competencias legislativas, llega a ser tal, que las nuevas competencias normativas, subrepticiamente (mediante una adecuado ‘remaniement du Règlement’) desvirtuen nuestra esencia y función. Estas se condensan en la autónoma (no subordinada) potestad autenticadora (no certificante) de una actuación jurídica. Si el doctrinarismo y la ineptitud imperaran, secundados por un exagerado intervencionismo, podría temerse una involución de la autentificación notarial, sustituyéndola por una autónoma atribución certificante, según el invadente modelo anglosajon (favorecido tal modelo por la invasora y actual concepción de la ‘documentación informática’) el notario se rebajaría a ser un simple ‘Winkelschreiber’. También en tal supuesto de intervencionismo podría llegar a ser burocratizada la función notarial y puesta al servicio de los intereses públicos de la Comunidad, reduciendo al notario al modesto papel de ‘Staatsdienrs’ modelo esclavo que tiende a generalizarse. Ambas situaciones, de ‘escribano de portal’ y ‘servidor del Estado’, los notarios no estimamos apropiadas, pues somos publicae personae publica officia gerentes, calificación ésta que es deseable sea bien entendida por el futuro legislador (del Estado o de Comunidad).

También desde esa misma perspectiva de progresiva fusión histórica del notariado, ¿considera que la reciente absorción dentro del notariado de los antiguos cuerpos de agentes de cambio y bolsa y corredores de comercio colegiados, ha sido una medida acertada para la profesión notarial y su desenvolvimiento en la Sociedad?

La absorción de los agentes de cambio y corredores de comercio en el Notariado lo estimo como una medida desacertada para la profesión notarial, y de negativa influencia en la evolución actual de la técnica documental y de la disciplina científica notarial. Los fundamentos de mi opinión creo innecesario exponerlos aquí.

Ante la situación actual de creciente internacionalización de las relaciones de Derecho privado, sobre todo, en el marco de la Unión Europea o, al menos, de la Europa continental, según el sentido evolutivo del notariado en los distintos países europeos, ¿cabe considerar o imaginar un “notariado sin fronteras”? ¿Debiera admitirse, en los distintos países europeos, la inscripción de documentos notariales foráneos en sus registros de la propiedad o mercantiles?


La actual Unión Europea plantea el problema de la validez de la escrituración extranjera en cada país de la Unión, que retienen, naturalmente, la validez excluyente de su ordenamiento jurídico. Tal escrituración debería armonizar su contenido al ordenamiento nacional donde tendría aplicación en los aspectos fiscales, registrales, etc. Sobre tal situación hay que pensar en la posibilidad e incluso en la necesidad de la existencia de ‘notarios internacionales’, capacitados para concebir, redactar y autorizar un documento notarial válido en el país ‘de origen’, a quo al mismo tiempo válido en el país ‘de destino’ ad quem. Tales notarios internacionales habían de tener la imprescindible suficiencia en los conocimientos lingüísticos del idioma, y jurídicos del Ordenamiento legal del país ad quem, para lo cual tendría que crearse un sistema ‘de habilitación’ para obtener la precisa auctoritas profesional. En esta habilitación el Derecho privado del país ad quem sería la materia preferente a considerar; así como el dominio de la lengua extranjera debía ser el suficiente para la perfecta expresión escrita, y para la realización de la versión del idioma propio al foráneo. El ideal sería el documento notarial internacional, a doble texto –en idioma nacional y en idioma extranjero-, de cuya identidad textual (‘Übereinstimmung’, ‘concordance’, ‘conformidad’ de textos), habría de responder en notario internacional autorizante, mediante la correspondiente cláusula, insertada en ambos textos documentales.
En esta duple redacción idiomática tengo la experiencia de más de dos decenios de redactar y autorizar escrituras en alemán (o francés) y español en doble texto, con cláusula de conformidad de ambos, con lo que quedaba establecida la unicidad de contenido documental bajo la fe notarial, derivada de dicha cláusula. Así las cosas, se eliminaba la posibilidad de rechazo registral (es conocida la nimia subtilitas de nuestros Registros).
Esta materia bien merece un estudio exhaustivo de todas sus implicaciones, tarea que corresponde hacer a nosotros, los notarios de España.

"Ante la posibilidad o necesidad de ‘notarios internacionales’, capacitados para concebir, redactar y autorizar un documento notarial válido en el país ‘de origen’ y en el país ‘de destino’, tendría que crearse un sistema ‘de habilitación’ para obtener la precisa auctoritas profesional"

Volviendo a la enseñanza de la Historia, se ha sostenido que el notariado es una creación de la Sociedad más que del Estado. ¿Cree que esta formulación es correcta? En el notario latino convergen dos naturalezas, la de profesional y la de funcionario, pero pensando en el momento actual y el modo en que deba evolucionar el notariado ante los grandes desafíos actuales como son el blanqueo de capitales, la lucha contra el fraude fiscal, los avances tecnológicos y la cooperación con las Administraciones públicas, ¿cuál de esas dos naturalezas debe ser preponderante en la actuación notarial? De acuerdo con la enseñanza de la Historia, a quién debe ser más fiel el notario, al Estado que delega en él la fe pública o al cliente que confía en su asistencia profesional?

El Notariado es, en verdad, una creación de la sociedad, pues el Estado solamente lo ha reconocido, bien estableciéndolo expresamente (como se hizo en la legislación de Alfonso X en Castilla, y de Jaime I en Aragón, en Valencia, y en Mallorca), o bien tácitamente, pero regulando cuestiones de detalle, como sucedió en Cataluña. El notario, desde la Edad Media, se le consideró como una pública persona porque está dirigida al interés social, público, de todos (comunal, en el antiguo castellano del siglo XIII), como una pública manus (metafórica denominación de los juristas medievales). Una ‘persona oficial’, no un ‘funcionario’. Solamente al final del proceso de burocratización antes aludido, en la Ley notarial francesa de 1803 se calificó al notario de funcionario público, calificación que recogió diligentemente nuestra Ley notarial de 1862 y que el Reglamento notarial vigente mantiene, si bien reconociendo al notario su evidente carácter de jurista profesional y la autonomía e independencia de su función.
No puede aquí, ni siquiera esbozar, el paulatino moldeamiento de la figura de los scriptores profesionales fráncicos, longobardos, carolingios, y los del Regnum italicum altomedievales, y los aspectos de su profesionalidad en la víspera misma de la legal Renaissance del siglo XIII (toda esta materia ocupa una buena parte de la Historia del Derecho notarial).
Volviendo a la cuestión que se plantea, he de afirmar que el carácter de funcionario público del notario, no es el de funcionario ‘incardinado’ en la Administración, sino del funcionario ‘exento’ no incardinado en la Administración pública del Estado ni de la Comunidad autonómica; consecuentemente estimo que la cuestión planteada implícitamente, (pues rechazo su formulación en dilema) debe resolverse a tenor de lo siguiente: en primer lugar ha de prevalecer (primar) lo dispuesto en la Ley, ya sea del Estado o de la Comunidad; y en segundo lugar deben seguirse los dictados de la autonomía privada de los particulares (la ‘libertad civil’ de los juristas forales aragoneses del siglo XIX) en tanto no sean contrarios a la Ley.
Personalmente, creo que nunca al notario (al de antes y al de ahora) se le puede plantear el dilema: el Estado (o respectivamente, la Comunidad) o el cliente, porque si la proposición del cliente es contra legem, el notario no es lo que desasista de su patronato (al que está obligado ex officio) sino que resulta ilegitima radicalmente toda asistencia; y si es praeter legem el notario no ha incumplido la ley cuando presta su patronato al cliente. La Civilística alemana moderna ha precisado muy bien el tema y creado una muy expresiva terminología. Lástima que esta no sea la ocasión para detallar la materia.

¿Qué valor han tenido históricamente los formularios notariales frente a las normas estatales en la configuración de los contratos o incluso las categorías jurídicas? Comúnmente se reconoce al notariado cierta creatividad jurídica determinante de instituciones como la sociedad limitada o la propiedad horizontal. ¿Cuáles son o han sido las claves de esa creatividad de la profesión notarial?

Los formularios notariales españoles, del siglo XIII en adelante, colecciones de fórmulas documentales sobre negocios de particulares, tuvieron el carácter de medio auxiliar de los notarios (suffragia notariorum) para la extensión de sus escrituras. Algunos de tales formularios contenían, además de los modelos, extractos de normas legales, fórmulas clausulares, renuncias legales, aranceles y otras materias; un ejemplo es el formulario barcelonés, anónimo, del Archivo ducal de Medinaceli (ms 138.a); tales libros eran manuales de trabajo, ‘Studienbuch’ para amanuenses y notarios noveles.
Desde mediados del siglo XVI los mejores formularios contienen ya una ‘instrucción’, más o menos larga, donde se establecen los presupuestos de la función notarial, y paulatinamente se adornan de citas legales. Todos ellos constituían un instrumento de trabajo en los bureaux notariales. En las áreas de escrituración latina (Cataluña, Valencia, Mallorca) estos manuales se redactan íntegramente en latín, y fueron de uso frecuente y continuado. Los tratados de Ars notariae, siempre con formulario, tuvieron una influencia directa e intensa en Cataluña, aunque en algunas recensiones, el formulario se adapta o se sustituye con modelos locales (como sucede en la recensión catalana de Salantiel). En Castilla el formulario del ars notariae Salateliano es recogido en las Partidas, y por medio de este cuerpo legal se difunde ampliamente.
La literatura notarial de los siglos XVI a XVIII, cada vez más amplia y más rica de contenido, con completas alegaciones de fuentes, cuenta con nombres de prestigio (Monterroso, Ribera, Niebla, Palomares, Argüello, Melgarejo, Solsona Galí, Comes, Ejulve; en Indias Irolo; y tardíamente C. Ros y Ferero). Estas obras están escritas en castellano por lo general, y en latín las catalanas de Solsona, Galí y Comes. Sobre ella se formó el pensar notarial español del Usus modernus Pandectarum, con sus aciertos y defectos.
En el siglo XIX, antes de la Ley de 1862, tenemos una literatura de eíogonos, aunque cuenta con obras notables (J. Ign. Moreno, M. Ortiz de Zúñiga y el incipiente Falguera). Estos escritores de nuestro Biedermeier forman la transición a la moderna literatura notarial del siglo XX, en la que destacan Fernández Casado, Novoa y Sánchez-Tello.
Apoyado básicamente en esta literatura, ‘profesional’ pero con ayuda de otras fuentes, los notarios crearon, en cada época, alguna estructura jurídica nueva. En la Edad Media el contrato de cambio trayecticio, el préstamo y el aseguramiento marítimos, el matrimonio ante notario por palabras de presente, las cuentas en participación, el protesto cambiario. En la Edad Moderna diferentes tipos de sociedad mercantil, los contratos censales, los contratos de obra. En el Siglo XX, contemporáneamente, las Sociedades de responsabilidad limitada, la estructuración de la propiedad horizontal, los contratos laborales, los contratos mercantiles de asociación, los industriales de suministro etc.
Volviendo después de este breve repaso a la creatividad notarial puesta de manifiesta por la nueva escrituración en cada época, contestaré a la ardua pregunta final sobre las claves de tal creatividad.
A mi juicio, la creatividad notarial tiene su explicación en la esencia misma del officium notariae, de la función notarial. Análoga a la situación del juez que no puede eludir su fallo decisorio por existir una laguna en el ordenamiento jurídico, que le impide fundamentar su decisión, y habrá de juzgar en último término por los principios generales del Derecho (como establece el CC art. 1.7) es la del notario, ahora (R.N. art. 145, que sienta el principio de la obligatoriedad de la autorización notarial), y antes, desde el Siglo XIII (el F. Real 1.8.3 ya señaló que el notario no puede rehusar offici gratia su ministerio a quien lo solicite, no denegándolo por amor ni por desamor, ni por miedo ni por vergüenza de algún home).
El notario ante la solicitud de autorización –rogatio- de un negocio jurídico, carente de formulación legal, pero no contrario al ordenamiento jurídico, habida cuenta de la obligatoriedad de su autorización (como le ocurría al juez con la de su fallo decisorio) tenía que recurrir a los usos de la práctica notarial en aplicación extensiva. Surgió así una nueva formulación, con la consiguiente lexicalización, al tiempo que se creaba una institución jurídica, por ejemplo (desde el Siglo XIII) la letra de cambio, el protesto cambiario, el apoderamiento, la cuenta en participación, el casamiento ante notario; y en tiempo contemporáneo la propiedad horizontal, la sociedad de responsabilidad limitada, los contratos industriales, el contrato de edición, etc. El proceso mental creativo es el contemplado en la disciplina retórica clásica, donde se estudiaban las ‘reglas’ del planteamiento del tema, de la inventiva o búsqueda, entre los usos de la práctica de los conceptos integradores, la ordenación propia, personal (e ‘estilo’) y su articulación en cláusulas, todo ello bajo el imperio de los principios retóricos, de la corrección gramatical, la claridad expositiva, el ornato elocutivo, y lo apto, la adecuación a la norma legal y al negotium contractum. Los notarios medievales, los modernos, y sobretodo los contemporáneos que, natura et arte, realizaron tales tareas cumplidamente, manejando al efecto los loci y los topica legalium, colmaron muy bien las lagunas legales. La disciplina de la Historia notarial tiene la tarea de esclarecer suficientemente el proceso de la ‘creación notarial del Derecho’. A este fin, el recurso a la propia experiencia (el usus de los retóricos) es decisiva.

"El carácter de funcionario público del notario no es el de funcionario ‘incardinado’ en la Administración, sino del funcionario ‘exento’ no incardinado en la Administración pública del Estado ni de la Comunidad autónoma"

La enseñanza del Derecho no siempre se ha impartido de modo primordial, históricamente, en las universidades. ¿Cómo ha evolucionado en España la preparación jurídica para el ejercicio de la magistratura, el notariado, la abogacía o las profesiones jurídicas en general?

Contestar a la pregunta exige una exposición muy compleja y extensa (que no es posible dar aquí) de la evolución de la enseñanza del Derecho desde el siglo XIII hasta hoy día. Con relación al Notariado, solo puede apuntar que su verdadero ‘renacimiento’ no se logró hasta que se impuso obligatoriamente la carrera de Derecho y una oposición con el debido rigor, para el acceso al título notarial.

¿Qué consejos daría a los estudiantes de Derecho, hoy en día, en orden a su formación jurídica, sobre todo en materia de Derecho privado?  

Daría los siguientes:
Primero. Estudiar firmemente: estudio asiduo e intenso del Derecho Privado, aplicando el ingenium (la capacidad natural intelectiva) y la doctrina  (el saber teórico ya aprendido, y el que día a día se va aprendiendo) a la labor diaria de estudio.
Segundo. Ejercitarse en lo aprendido: ejercicio asiduo, mediante la exercitatio, ejercicio (usus) o utilización de la ‘materia jurídica’. La cercitatio puede reducirse en los estudiantes noveles a pequeñas fichas temáticas (por ejemplo, definición del Derecho; lo justo; lo público y lo privado; las cosas; los derechos; las acciones; los contratos; el testamento etc.) Los estudiantes de mayor ‘ingenium et doctrina’, deben ejercitarse en la redacción de estudios (breve, para que fluya claramente la idea o sentencia de trabajo) con temas de Derecho Privado, realizados de un ‘modo filológico’, con directo apoyo en las fuentes. Un buen jurista no puede ser ágrafo.
Tercero. Perseverar en el estudio: la reflexión sobre los resultados inmediatos del propio estudio y exercitatio lleva a conclusiones útiles, tales como: la materia (tema) de un estudio (escrito) debe ser correspondiente a las fuerzas de su autor (en el dominio del tema, en el ingenio sistemático y expositivo, en conocimiento de idiomas); el tema bien planteado llevará fácilmente a una elocución rica y apropiada, a la palabra justa, y también a una lógica composición, lucidus ordo. El tema bien desarrollado impone una propia composición (series) y una propia elocución caracterizada por la estudiada juntura de las palabras (callidae iunturae), si el autor sabe hacerlo.
Cuarto. Cuidar la expresión jurídica (hablada o escrita): los juristas constituyen un estamento de ‘letrados’, que tienen sus ‘Humanidades’, que son el latín, y el Derecho Romano por lo que no debe desdeñar una formación filológica ad hoc. El estudiante debe en consecuencia, además del léxico técnico aprendido, dominar el léxico latino correspondiente, que le permita acceder a los textos originarios; el novel jurista deber saber expresarse oralmente o por escrito, con las voces latinas propias (paralelamente a su deseable dominio en los idiomas de comunicación inglés, francés, alemán e italiano). Las tres profesiones esenciales, la Judicatura, la Abogacía y el Notariado descansan en el dominio de la expresión escrita del discurso jurídico.