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ENSXXI Nº 11

ENERO - FEBRERO 2007

Conferencia dictada por Mariano Yzquierdo Tolsada, catedrático de Derecho Civil de la UCM

El tratamiento que está recibiendo el Derecho Civil en los nuevos Estatutos de Autonomía fue el tema abordado por el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid, Mariano Yzquierdo Tolsada, el pasado 23 de noviembre de 2006. La asistencia de numerosas personas procedentes del Notariado, la Judicatura, la Abogacía y la Universidad, y que obligó a habilitar, mediante circuito cerrado de televisión, los tres salones de actos del Colegio Notarial, puso de manifiesto la honda preocupación existente en la actualidad por el estado del Derecho civil español, que, a juicio del conferenciante, atraviesa el momento más crítico de su historia desde la promulgación, hace ciento diecisiete años, del Código civil español.

Madrid, Redacción.
Los Estatutos de Autonomía aprobados o a punto de aprobarse llevan a que el Derecho Civil se encuentre en uno de los momentos más críticos de su historia. A juicio del conferenciante, el más crítico desde la promulgación, hace ciento diecisiete años, del Código civil español.
No está de más recordar que el Derecho Civil español ha tenido siempre la hermosísima singularidad de contener un Derecho Común y unos Derechos Forales parcialmente diferentes en variados y determinados temas. Esas diferencias, producto de siglos de historia, no sólo fueron saludable y afortunadamente respetadas por la Constitución de 1978, sino que ésta las quiso ver conservadas y desarrolladas. La situación actual desde luego es hoy bien diferente. Por ejemplo, el artículo 121 de la propuesta de Reforma del Estatuto de Canarias atribuye a la Comunidad Autónoma competencia para legislar en materia de responsabilidad civil por daños al medio ambiente. O el artículo 10.23 de la propuesta balear, a tenor del cual, el área en la que deberá moverse el legislador autonómico no será la que ocupaba el Derecho Foral Balear, sino la totalidad de las materias que no se encuentren expresamente reservadas al Estado en la Constitución. Con todo, el ejemplo más llamativo por lo pintoresco, es el de la Exposición de Motivos del nuevo Estatuto, ya aprobado, de la Comunidad Valenciana, en la que se lee: “es necesario que a través de la recuperación de los fueros del Reino de Valencia, recupere también nuestra Comunidad la dignidad perdida como consecuencia de la abolición llevada a cabo por la injusta promulgación del Decreto de 29 de junio de 1707”. Y semejante enganche en los desmanes de Felipe V se aprovecha ahora para que en Valencia se quiera legislar sobre la posesión, las legítimas o el régimen económico del matrimonio.
Naturalmente, unos y otros de estos ejemplos tratan de ser una respuesta mimética, en buena medida, a la dada por el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña, ya que si en la Constitución se parte de que la competencia para legislar en materia en Derecho Civil corresponde al Estado y se presenta como excepción la competencia legislativa de las Comunidades Autónomas que tengan Derecho Foral para desarrollarlo, el artículo 129 del nuevo Estatuto catalán convierte la excepción en regla. Ahora la competencia legislativa, como regla, quien la tiene es la Generalitat, dejando a regañadientes que sea el Estado quien se ocupe de las excepciones, escuetamente esa lista de excepciones incluidas en el segundo período del artículo 149.1.8ª de la Constitución.
Ciertamente el Derecho Civil ante los nuevos Estatutos de Autonomía no ha sido un tema que haya despertado el ánimo de las tertulias radiofónicas o televisivas o de los columnistas de prensa. Unos y otros han preferido dejar el debate circunscrito a las grandes cuestiones de la financiación de la Comunidad Autónoma, o si determinadas “realidades nacionales” las inventó Blas Infante o fue cosa de la Constitución Federal andaluza redactada en Antequera en 1883. A juicio del conferenciante, es un craso error el contemplar con indiferencia que se desvertebre en distintos subconjuntos las piezas de nuestro Derecho Privado. La posibilidad que admite y quiere la Constitución es bastante más amplia que la conservación, modificación y desarrollo del Derecho Civil Foral que se encontraba plasmado en las Compilaciones Forales cuando la Constitución fue aprobada: ésta permite que las Comunidades Autónomas amplíen su Derecho Foral hasta allí donde lleguen sus principios informadores, aunque se trate de materias que no se encontrasen recogidas en la letra o en el índice de cuestiones tratadas por cada Compilación.

"No está de más recordar que el Derecho Civil español ha tenido siempre la hermosísima singularidad de contener un Derecho Común y unos Derechos Forales parcialmente diferentes en variados y determinados temas"

Otra cosa bien distinta, en cambio, es legislar en nuevas instituciones que jamás estuvieron presentes en la cultura específica y singular de Aragón, o de Galicia, o de Cataluña. Por ejemplo, el artículo 278 de la Compilación catalana regulaba la incorporación de materiales propios en suelo ajeno, y no hay nada que impida a la Comunidad Autónoma de Cataluña legislar sobre ése y cualquier otro supuesto de accesión mobiliaria e inmobiliaria. Eso justo hizo la Ley de 31 de diciembre de 2001. Cataluña tiene desde entonces normas que deciden cosas que estamos deseando tener en el Código Civil español desde hace mucho tiempo, como por ejemplo, lo que ha de ocurrir con las construcciones extralimitadas.  Pero lo que no vale es que se aproveche que se está regulando sobre la accesión  para, de paso, regular nuevas instituciones como la ocupación, como si una institución fuera derivación de la otra.
De  una manera constante, hemos vivido en los últimos diez o quince años un proceso semejante a lo largo de la geografía española. Particularmente visible en la última década, en la que cualquier pretexto ha servido para hablar, sin ningún disimulo, de instituciones conexas. Allí donde las Comunidades Autónomas legislan, porque tienen competencia para hacerlo, determinadas cuestiones que son básicamente de derecho público -relación vertical- y que, según la Constitución, les corresponde regular (turismo, comercio interior, caza, cultura, medio ambiente, reforma agraria, asistencia social, urbanismo, vivienda), se ha aprovechado para abordar la regulación de cuestiones de estricto Derecho civil, de contenido horizontal o inter privatos. Es así que los parlamentos autonómicos pueden y deben legislar en materia de atención y protección de menores desamparados, pues ¿por qué no  aprovechar para regular los requisitos de la adopción? Es así que se legisla en materia de Derecho (público) del turismo, ¿por qué no incluir preceptos sobre el régimen civil de la multipropiedad o tiempo compartido?
A veces el Tribunal Constitucional ha puesto las cosas en su sitio, como pasó con una sentencia de 22 de julio de 1993 que declaró contrario a la Constitución el artículo 35 de la Ley de la Actividad Comercial de Aragón que, por las irregularidades derivadas de la venta automática, declaraba, sabiamente, la responsabilidad solidaria del titular del establecimiento, bar, hotel, donde se encuentra instalada la máquina y del instalador que tiene la firma de la máquina y que la puso allí. Una responsabilidad solidaria que, como dice el Tribunal Constitucional en esa sentencia, por muy correcta que sea la solución, no le correspondía a la Comunidad Autónoma arbitrarla. Eso sí, como nadie recurrió contra la norma que, con idéntico contenido, existe en la Ley  de Comercio de Castilla y León, el resultado es que un precepto que es inconstitucional en una determinada Comunidad Autónoma, no lo es en otra.
Uno de los ejemplos que el profesor Yzquierdo considera llamativos “por lo caótico del resultado” es el relativo a las once leyes autonómicas sobre parejas no casadas, dictadas en su mayoría al abrigo de competencias más bien evanescentes como es la derivada de que todos los poderes públicos deben procurar protección social, económica y jurídica para así cumplir con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución. Las leyes autonómicas regulan la vida jurídico-civil de la pareja a veces de una manera pretendidamente exhaustiva. Pero como cada una de ellas tiene previsto un ámbito subjetivo de aplicación diferente a las demás, el resultado es “patético”. Las Leyes asturiana y canaria, exigen para que se de aplicación en cada una de ellas, que los dos miembros de la pareja estén empadronados en los respectivos territorios. A la Ley valenciana le basta con que lo esté uno de los dos. La balear, la catalana y la navarra se aplicarán cuando al menos uno de ellos tenga la vecindad civil correspondiente. A La Ley vasca le es suficiente con que uno de los miembros de la pareja tenga vecindad administrativa vasca. La Ley andaluza se aplica si uno de los dos reside, simplemente, en Andalucía; pero para la extremeña hace falta que uno de ellos resida, pero no solamente resida, sino que también esté empadronado allí, que es también lo que se exige en la Comunidad de Madrid. ¿Qué hacer cuando con la pareja compuesta por un miembro de Tudela y otra de Hospitalet de Llobregat si la ley navarra confiere derechos sucesorios al miembro sobreviviente de la pareja heterosexual cuando la catalana solamente los concede (por ahora) a los miembros de la pareja homosexual?
Junto a estas razones de extralimitación de la competencia autonómica (ya sea creando “instituciones conexas” de inexistente conexión con las que sí suponen competencia de la Comunidad Autónoma, ya derivando hacia el Derecho civil desde la indudable competencia en Derecho público) existen otras razones que ya no se encuentran basadas en las razones de conexión sino que son extralimitaciones clamorosas y flagrantes que invaden literalmente el territorio de las competencias exclusivas del Estado contenidas en el artículo 149.1.8ª de la Constitución. Algún ejemplo: (i) la Constitución reserva al Estado la ordenación de los registros e instrumentos públicos, pero el Parlamento de las Islas Baleares se permitió incidir de manera directa en el otorgamiento notarial del testamento para suprimir la intervención de los testigos, con el débil argumento de que el otorgamiento de un testamento ante notario no es un tema de Derecho Notarial, sino un tema de Derecho de Sucesiones y, por lo tanto, se permite la legislación autonómica sobre el particular, diga lo que diga la reserva explícita de la Constitución; (ii)al Estado se le reserva también en la Constitución el régimen de las bases de las obligaciones contractuales, pero la ley catalana ideó en 1991 un derecho de retención, configurado como derecho real oponible, como tal, frente a terceros y con posibilidades de ejecución de la cosa retenida. Conviene revisar la fábula futurista ideada por el conferenciante e incluida en el artículo publicado en esta revista en su número 7 (mayo junio 2006, página 20); iii) al Estado le quedan reservadas igualmente según la Constitución, las reglas sobre la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, pero el Libro Primero del Código Civil de Cataluña contiene normas sobre interpretación del Derecho Civil, sobre autonomía de la voluntad, sobre las doctrinas de la buena fe y de los actos propios, o sobre la equidad. Habría sido interesante conocer la postura del Tribunal Constitucional, pero el recurso planteado por el Gobierno de la Nación fue retirado tan pronto como en 2004 las elecciones trajeron un Gobierno de distinto signo.
La propuesta de Estatuto catalán ha sufrido a su paso por el Congreso de los Diputados una poda en lo que toca a las competencias otorgadas a la Generalitat aparentemente muy severa, pero más aparente que real. El arreglo ha sido puramente cosmético. Es cierto que ha desaparecido la competencia catalana en materias como la propiedad horizontal o los arrendamientos urbanos, el secreto profesional o  la definición del concepto de consumidor (y consumidora, por supuesto); tampoco se reconoce competencia a Cataluña para legislar en materia de responsabilidad civil. Pero, a pesar del maquillaje, ahí sigue en pie, literalmente inalterado, la flagrante inconstitucionalidad del artículo 129, ahora con un único párrafo, que mantiene la competencia para legislar en materia de Derecho Civil como regla para la Generalitat con una única excepción que va referida a las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas, las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, la ordenación de los registros e instrumentos públicos, las bases de las obligaciones contractuales, las normas para resolver los conflictos de leyes y la determinación de las fuentes de derecho de competencia estatal. Por la misma razón, Cataluña y cualquier Comunidad Autónoma, foral o no foral, podrían legislar en materia de arrendamientos, decidir quién puede ser llamado consumidor y usuario, contenido y límites del secreto profesional, responsabilidad civil extracontractual, y cualesquiera aspectos no reservados expresamente al Estado.
El testigo en esta carrera de relevos lo han tomado las Comunidades Autónomas valenciana y de las Islas Baleares o de Andalucía. Y –llamó la atención el profesor Yzquierdo– obsérvese, por cierto, que lo de menos es quién gobierne en cada una de ellas.
Una virtud fundamental, en general, de las modernas leyes civiles dictadas por las Comunidades Autónomas, es que todas tratan, con mayor o menor acierto, de ser una adecuada respuesta a las necesidades del tiempo presente, frente a un Código Civil español que en lo sustancial parece inamovible. Pensemos, por utilizar un ejemplo que no sea catalán, en el nuevo sistema de legítimas previsto en la Ley gallega de Derecho Civil de 2006 en el cual los descendientes del finado, frente al 66% garantizado por ley que tenían antes, en virtud de la regulación que Galicia hacía al Código Civil, ahora han visto su porción legitimaria reducida al 25% del haber hereditario líquido.

"Ciertamente el Derecho Civil ante los nuevos Estatutos de Autonomía no ha sido un tema que haya despertado el ánimo de las tertulias radiofónicas o televisivas o de los columnistas de prensa"

Pero es que para que semejantes novedades legislativas fuesen lícitas, sería necesario modificar la Constitución, porque la primera virtud que debe reunir una buena ley es que quien la dicta tenga competencia para hacerlo. El texto de la Constitución de 1931 decidió que fueran todas las Comunidades Autónomas quienes tuviesen competencia legislativa civil, y que la tuvieran en cualquier materia que no estuviera comprendida entre las expresamente atribuidas al Estado. La Constitución de 1978 en cambio, prefiere que tengan competencia en Derecho Civil sólo las comunidades con Derecho Civil Foral o Especial y con un doble límite, el negativo(la lista de materias reservadas expresamente al Estado) y el positivo (el ámbito objetivo de desarrollo del Derecho Civil Foral desde sus principios informadores; esos principios informadores que les hicieron ser parcialmente distintos al Derecho Común de Castilla). Tal vez esa lectura –puede que no sea casualidad- de la Constitución de 1978 a través de las lentes de la Constitución republicana del 31, corresponda, según el conferenciante, también aquí a “ese poco disimulado deseo de convertir la España de los primeros años treinta del siglo pasado en el templo de las esencias democráticas y de la convivencia que hemos escuchado últimamente de labios de quien proclama sin rubor que tenemos un Rey bastante republicano”..
En definitiva, según el conferenciante, no es cuestión de que no se entienda la llamada “España plural”, sino de que estamos regresando en Derecho civil a lo que en los primeros años noventa el profesor Lasarte Álvarez, lamentándose, calificaba con singular acierto como “particularismo jurídico medieval”. “Y ser progre no puede consistir en eso”, dijo Yzquierdo, que añadió: “todos quieren jugar a ver quien presenta propuestas más retroprogresistas, y ahí está el disparate ideado por el Parlamento gallego a propuesta del Partido Popular y al que se han sumado todas sus Señorías. La Disposición Adicional Tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia establece la equiparación a todos los efectos entre el matrimonio y las relaciones maritales mantenidas con intención de permanencia, extendiéndose a los miembros de la pareja los derechos y obligaciones que esta ley reconoce a los cónyuges. El resultado es, por ejemplo, que esas dos personas que llevan conviviendo un año, al no haber pactado nada sobre régimen económico, tienen régimen de gananciales en su economía de pareja. Y ellos sin saberlo, y sin saberlo sus acreedores. Un matrimonio, en fin, en el que ya ni siquiera hace falta consentimiento libre y expreso. Casados por sorpresa. Por lo militar. Y sin banquete ni regalos.
Mientras tanto se han presentado recursos de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Cataluña, ambos de impecable factura. El recurso del Partido Popular es magnífico en su conjunto, pero insuficiente y contradictorio en el asunto del Derecho civil si se pone en relación con el contexto histórico vivido en 2006. No hay que perder de vista que el Partido Popular de Cataluña dio sus votos para que se aprobara por unanimidad en el Parlamento catalán la Ley del libro quinto del Código Civil de Cataluña relativa a los derechos reales. Es llamativo que unas leyes civiles que han pasado a integrarse en forma de Código Civil de Cataluña, y gracias a las cuales existe ahora allí un régimen propio de la propiedad privada, la posesión, la usucapión, etc., han sido apoyadas por los diputados populares catalanes, pero ahora, desde Madrid, sus colegas de las Cortes Generales recurren precisamente contra la norma estatutaria que cobija la competencia para dictarlas.
No tiene mancha alguna, en cambio, el recurso del Defensor del Pueblo. No entra apenas en la regulación del Derecho Civil -es tal la contradicción entre el Estatuto y la Constitución que tampoco hacía mucha falta destacarlo en el recurso-, pero sí hay algún aspecto general que conviene que no pase desapercibido. Por ejemplo, no cabe que en un Estatuto de Autonomía se contengan catálogos de derechos y deberes fundamentales o de principios rectores que limiten, orienten y condicionen la actividad de las administraciones públicas autonómicas.
Contó Yzquierdo Tolsada que en la lección de apertura del curso 2006/2007 de la Universidad de Burgos, su colega el Catedrático José María de la Cuesta recordaba que la civilística europea se encuentra comprometida desde hace casi veinte años en un proceso de unificación parcial del Derecho Civil y Mercantil de la Unión Europea, del que han surgido ya variadas iniciativas metodológicas y hasta resoluciones del Parlamento Europeo sobre la unificación del Derecho de Contratos. Pero mientras tanto, parece que en nuestro país preferimos hacer nuestra aquella declaración malévola atribuida al General De Gaulle, durante la Guerra Fría, acerca de que su amor a Alemania le hacia preferir que existiesen dos Alemanias.
Por el contrario, concluía el conferenciante citando a Díez-Picazo y Gullón, “a los civilistas nos corresponde recordar que las auténticas Constituciones hay que buscarlas en los códigos civiles, porque es en ellos donde se detectan los valores sociales con vigencia efectiva y la efectiva distribución de las fuerzas sociales. Es en el Derecho Civil donde descubríamos cómo los ciudadanos compran, venden, se endeudan, se hipotecan, se divorcian en su caso, deslindan sus propiedades, ejercitan la patria potestad; viven, en una palabra”.
Una idea muy importante en el recurso del Defensor del Pueblo es que cuando el Estado ejerce su potestad legislativa “no puede estar condicionado jurídicamente por lo que dispongan las normas de un concreto Estatuto de Autonomía”. El efecto más perverso del nuevo Estatuto consiste en que más de treinta leyes del Estado van a tener que ser modificadas para que Cataluña pueda funcionar como su Estatuto prevé. Acaso –concluyó con ironía la conferencia– y “como no cabe esperar que ningún Partido político recurra por inconstitucionales contra otros Estatutos que contienen similares excesos a los que todos han mostrado su apoyo, habrá que confiar en el Defensor del Pueblo para que demuestre, si le hacen caso en el Tribunal Constitucional, que hay derechos históricos absolutamente fantasmagóricos, y que España es algo más que diecisiete autonomías unidas por El Corte Inglés, por Pau Gasol o por Niña Pastori”.