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ENSXXI Nº 11

ENERO - FEBRERO 2007

Conferencia dictada por Javier Gomá Lanzón, letrado del Consejo de Estado

El gran número de asistentes a la conferencia dictada el pasado 11 de enero, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid, por Javier Gomá Lanzón, letrado del Consejo de Estado y director de la Fundación March, testimoniaba el interés suscitado por el tema y por el propio conferenciante, hijo de notario y con dos hermanos notarios, por lo que subrayó que se encontraba “como en casa” en la sede del Colegio. El conferenciante mencionó la afinidad de su postura intelectual con la filosofía existencial y desarrolló el concepto de “mortalidad política”, preguntándose dónde tiene lugar la experiencia de la propia mortalidad.

Ver Texto Integro de la Conferencia

Madrid, Redacción.-
Javier Gomá se refirió a la experiencia de la finitud y la paradoja de la virtud, para avanzar en las cuestiones de virtud y mortalidad, mortalidad e individualidad, el tránsito a la eticidad, la heroicidad del ser-para-la-polis y el poder integrador de la normalidad. Desarrolló seguidamente las “aporías de la modernidad”, refiriéndose al proceso civilizatorio en la modernidad, individualismo y colectivismo, el yo moderno como un ser escindido y el desencantamiento del mundo para concluir que “la gran tarea pendiente en nuestra época estriba en encontrar el modo de edificar las antiguas instituciones de la eticidad sobre bases exclusivamente finitas.
Ante la pregunta capital de cómo enseñar a los ciudadanos a sentir el deber, se refirió a los modelos contrapuestos de la coacción de las normas positivas y de la persuasión de los ejemplos positivos, refiriéndose a la teoría pura del Derecho de Kelsen y a la teoría de la ejemplaridad, para concluir que “una sociedad de personas públicas ejemplares es una sociedad mejor cohesionada”, y en ella para que el hombre pueda “legítimamente disponer de la máquina del poder es necesario que sea una persona digna de confianza, es decir, fiable, y para juzgar si es fiable no basta que sea un buen profesional, sino que se juzga a la persona en su conjunto y sus relaciones con las instituciones de la eticidad”.
Ejemplaridad y fe pública. Se refirió Javier Gomá Lanzón, en la última parte de su conferencia, a la consonancia del notariado con una teoría de la ejemplaridad basada en la persuasión
Siguiendo el esquema anterior, se advierte la perfecta consonancia del notariado con una teoría de la ejemplaridad basada en la persuasión más que en la coacción, en el cumplimiento normal y voluntario del deber más que en las conductas desviadas y merecedoras de castigo.
Pertenece su función a la esfera, más saludable y también más general, del cumplimiento del Derecho. Y eso tanto en calidad de funcionarios que dan fe como de profesionales del Derecho que asisten a los ciudadanos en sus actos y negocios. A) En la concepción del Notario como institución de la seguridad cautelar o preventiva -“notaria abierta, juzgado cerrado”, en la conocida frase-, colabora a la paz social, fin último del Derecho; y B) En la concepción del Notario no como institución de la seguridad preventiva sino como colaborador en el ejercicio de la libertad individual de los ciudadanos “que reclaman su ministerio”, como experto que asegura la auscultatio y specificatio de la voluntad individual de los particulares, el Notario asiste al que acude a su oficina para un buen uso de su derecho, un uso socialmente admisible, irreprochable legalmente y esto quiere decir ayuda de alguna forma al ejercicio socialmente aceptado de los derechos individuales.
Ese particular solicita los servicios del Notario libremente y sin coacción. Acuden por el valor de los bienes que produce, las escrituras y documentos notariales. Sobre ese carácter voluntario, rogado, de la función notarial, insisten las normas, en particular el vigente Reglamento: el notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, dice el artículo 3, “no podrá actuar nunca sin previa rogación del sujeto interesado”. Y no actúa en las situaciones de conflicto o contienda o contraposición sino en situaciones pacíficas. Así, dice el artículo 2 del Reglamento “al notariado corresponde íntegra y plenamente el ejercicio de la fe pública en cuantas relaciones de Derecho privado traten de establecerse o declararse sin contienda judicial”. Lo cual se ratifica en el artículo 1 del proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria, actualmente en tramitación parlamentaria, que define la jurisdicción voluntaria como aquellos expedientes en los que se solicita la intervención de, entre otros, el Notario para la administración y tutela de cuestiones de derecho civil o mercantil “en los que no exista contraposición entre los interesados”.
Estas afirmaciones sitúan al notariado entre las instituciones de colaboración de los ciudadanos y de la sociedad, que ejercen su autoridad por vía persuasiva en situaciones pacíficas.
Ejemplaridad específica o profesional. Podría hablarse de la ejemplaridad especial de los notarios, referida a aquellos atributos o cualidades que han de reunir como profesionales. Es el tema de la “deontología”. Otros con más competencia han estudiado este tema y con frecuencia han inducido el contenido de esta ejemplaridad, por vía negativa, de la tipificación de los delitos: la ausencia de estas cualidades (imparcialidad, dedicación, objetividad, honradez, independencia) constituye infracción, por lo que, a contrario, en esa infracción se enuncia un deber para el notario.  
Así por ejemplo, el apartado dos del artículo 43.2 de la Ley 14/2000 regula como falta grave: “Las conductas que impidan prestar con imparcialidad, dedicación y objetividad las obligaciones de asistencia, asesoramiento y control de legalidad que la vigente legislación atribuye a los Notarios o que pongan en peligro los deberes de honradez e independencia necesarios para el ejercicio público de su función.”

"Se advierte la perfecta consonancia del notariado con una teoría de la ejemplaridad basada en la persuasión más que la coacción, en el cumplimiento normal y voluntario del deber más que en las conductas desviadas y merecedoras de castigo"

La figura del Notario. Toda la exposición anterior no iba dirigida a esbozar una deontología notarial sino más bien a introducir alguna reflexión sobre la ejemplaridad general del notariado, sobre la modulación que en la figura de los notarios encuentra el deber general de los ejemplos públicos de ser ejemplares, de ser educadores del deber.
Se habla mucho de la función notarial, lo que responde a una concepción de la sociedad que puso de moda la sociología funcionalista de hace medio siglo. Las personas nos asimilamos a nuestra función social y nos confundimos con nuestra contribución y nuestro rendimiento social.
Pero demasiadas veces se olvida, en el plano teórico, la importancia de la figura personal además de la de su función. No sólo función sino también figura del notario. La ley no habla tanto de la “función notarial” como del “notariado”. Uno puede ser ejemplar como función, en el desempeño de su profesión, objetiva, competente, experta, informada, solícita. Pero ello no agota toda la ejemplaridad del notario. Hay, además de la función notarial revestida de autoridad, ejemplaridad de su figura como ciudadano. El notario es también un ciudadano por sus relaciones con las instituciones de la eticidad y para él ser es la forma concreta en que en él se realiza el deber general de generalización y especialización.
Se suele distinguir en el Notario entre el funcionario y el profesional del Derecho (artículo 1 del Reglamento). Pero yo añadiría un tercer costado: como ejemplo público-privado que ejerce su autoridad y disfruta de prestigio y confianza. El poder indiscutible de su ejemplo, y las consecuencias para la cohesión y estructuración de la sociedad, genera en el notariado una elevada responsabilidad: la de ser ejemplar. Son ejemplo, luego deben ser ejemplares, según ordena un imperativo moral apremiante. No describo un hecho, señalo una misión.
La ejemplaridad descansa en la confianza, en la fe en esas personas ejemplares, y la ejemplaridad pública demanda también alguna forma de confianza o fe pública. Al notario, lo he citado antes, corresponde íntegra y plenamente el ejercicio de la fe pública. Ahora se puede añadir: para dar fe, primero hay que recibirla, inspirarla. Da fe autorizando documentos porque antes la ciudadanía tiene fe en el notariado y confianza en su figura, confianza que se inspira por la rectitud de una conducta ejemplar.
Merecer fe para dar fe, podría ser otro lema del notariado. Ahora bien, existe una confianza en el profesional y una confianza en la persona. La primera es una confianza parcial, en un aspecto de la persona, su capacidad como especialista; la segunda es la confianza general que a uno le puede merecer toda la persona, no sólo por su capacidad y experiencia acrisoladas, sino por su rectitud, seriedad, honestidad, dedicación y virtud. Son confianzas distintas, pero no incomunicadas. Por muy extraordinarias que sean las cualidades profesionales de jurista, la confianza que merece el profesional se proyecta sobre el fondo de una confianza general en la persona, en que es una persona “de fiar” o “fiable”. Si esto es cierto para toda persona, lo es más todavía en el notario como profesional al servicio de la libertad y de la paz, y como funcionario público dotado de autoridad para dar fe.
La ejemplaridad general del Notario en el Derecho vigente. Y todo lo anterior no son pías palabras y buenos deseos, de esos que según dicen pavimentan el infierno. Para los que piensen que se lleva el viento todo discurso sin apoyo positivo en textos normativos, terminaré mi conferencia con un somero rastreo por el derecho regulador del notariado para hallar, implícita, al tornasol, una teoría de la ejemplaridad general o ciudadana.
1) La venerable Ley del Notariado de 1862 tiene un artículo 10 que estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. Decía: “Para ser notario se requiere: ser español y de estado seglar, hacer cumplido veinticinco años, ser de buenas costumbres y haber cursado los estudios y cumplido los demás requisitos que prevengan las leyes y reglamentos, o ser abogado”. Por lo menos hasta el 1 de enero de 2002 para ser notario no era requisito imprescindible ser abogado pero sí lo era ser de buenas costumbres. Es natural: quien ha de ser ejemplo público, ha de ser ejemplar, es decir, de buenas costumbres. El artículo ha sido derogado pero me pregunto si alguien osaría pensar que su contenido también lo está, si ser de buenas costumbres ya no es requisito constitutivo del Notario. Otra cosa es qué contenido tiene ese concepto de ser de buenas costumbres y admitir su natural mutación a lo largo de los años y siglos.  
Esta claro que no se refiere a las “buenas costumbres” notariales, a ser buen profesional conocedor y observante de la lex artis notarial. Se refiere a algo más general. A esas mismas “buenas costumbres” a las que alude el artículo 145 del Reglamento Notarial, de naturaleza claramente extrapositiva, cuando dice que el Notario debe excusar su ministerio “cuando el acto o el contrato en todo o en parte sean contrarios, además de a las leyes, a la moral o a las buenas costumbres”

"El particular solicita los servicios del Notario libremente y sin coacción. Acuden por el valor de los bienes que producen, las escrituras y documentos notariales. Sobre ese carácter voluntario, rogado, de la función notarial, insisten las normas"

Es interesante y muy significativa esa insistencia del Reglamento en calificar la función del Notario como “ministerio”, con la idea de “servicio en la esfera pública”, en la que tanto el mismo “ministro” como el acto que éste “administra” deben ser conforme a esas buenas costumbres. ¿Qué son las buenas costumbres? Ahora sería el momento oportuno para aplicar a esta materia lo que antes me he esforzado por analizar con carácter general. Ha sido observado, por ejemplo, que en su definición de virtud, contenida en su Libro II de la Ética a Nicómaco, Aristóteles hace depender su contenido del juicio del hombre prudente en cada caso; en otras palabras, el contenido de la virtud depende de lo que haría el hombre virtuoso, lo cual no puede predeterminarse a priori sino que viene dado en cada época por lo que hacen y se espera que hagan determinadas personas, el patrón de las personas honestas en cada momento.¿Qué significa buenas costumbres? Las costumbres del hombre recto, sin poder avanzar mucho más en abstracto, lo cual no quiere decir que no sea un principio plenamente operante in concreto, muchas veces en su formulación negativa: “esto no lo haría un buen ciudadano”, o “esto no lo aceptaría un hombre honesto”.
2) artículo 43 de la misma Ley del Notariado: “Por faltas de disciplina y otras que puedan afectar al decoro de la profesión, podrán las Juntas directivas de los Colegios” adoptar algunas medidas disciplinarias, como amonestar, reprender, etc.  
Es cierto que la Ley 14/2000 en su artículo 43.2 regula el régimen disciplinario de los Notarios y que ese artículo ya no se aplica, pero sigue vigente y con valor jurídico al menos a efectos interpretativos.
Me interesa destacar el concepto de “decoro”. Hoy “decoro” suena a ornamental, a “decorado”, estimable pero superfluo. Ahora bien, en su origen romano el decorum es el concepto latino para, precisamente, la ejemplaridad, y está claro que esa es la intención del legislador.
En la teoría clásica de Cicerón (De los deberes Libro I), son dignos de confianza los políticos virtuosos, el hombre “honesto” (honestum), que tienen las virtudes clásicas –que luego la teología convertiría, con debidos ajustes, en las virtudes cardinales- como sabiduría, magnanimidad, justicia y decoro.
Las dos últimas son las más importantes:     
a) justicia: quien es justo, dice Cicerón, cumple sus promesas y por ello es digno de confianza (requisito imprescindible de la ejemplaridad, como se vio).
b) decoro o decorum: entiende por decorum una actitud en el conjunto de la vida, un género de vida, una diposición o un estado general en la vida (el conjunto de las esferas de la vida combinado con el conjunto de las etapas de la vida), que sea conforme a la propia naturaleza propia y en la que uno ha de mantenerse para ser constante en ella. En determinado momento, lo define así: “Si es algo el decoro, no es otra cosa que la uniformidad de toda la vida y de cada uno de los actos” (I,31).  
3) artículo 348 del Reglamento tipifica las faltas muy graves del notariado, y la del apartado 5 dice así: es falta muy grave en el Notario “la conducta que dé lugar al desmerecimiento en el concepto público”. Estoy tentado de pedir la ayuda de los asistentes para desentrañar esta sugerente y hasta enigmática proposición, para mí nueva en el Derecho, y de hermosísimas resonancias: “desmerecimiento en el concepto público”.
“Concepto público” es expresión equivalente a “juicio público”. Este enunciado del Reglamento presupone la existencia de un juicio público. Es público en dos sentidos: a) es un juicio que responde al sensus communis tal como la entiende Kant en su tercera crítica al estudiar el gusto, es decir, es el juicio compartido por la mayoría, juicio común de la polis, el juicio que cada uno hace adoptando la posición y perspectiva del todo y de todos; b) es un juicio sobre lo público, sobre los valores y comportamientos de las personas públicas.
El Notario, según el precepto citado, debe estar a la altura de ese juicio o concepto: debe aprobar el juicio de la mayoría, del sensus communis. Y debe hacerlo por practicar los valores que ese juicio asigna a las personas públicas. Si no lo hace, “desmerece el concepto público” y puede ser sancionado. No se refiere al estricto cumplimiento de sus obligaciones profesionales, contempladas en otras infracciones del mismo artículo, sino algo que excede de ellas. Ese exceso de deber notarial emparenta con aquellas “buenas costumbres” del artículo 10 de la Ley, con el “decorum” del Notario, con la uniformidad de su vida, todo ello resumido en la noción de ejemplaridad.