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revista11

ENSXXI Nº 11

ENERO - FEBRERO 2007

SEMINARIO DE DERECHO PRIVADO

Modificaciones introducidas en la ley orgánica del notariado y la ley hipotecaria
 
Convocado de urgencia, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 36/2006 de 30 noviembre para la prevención del fraude fiscal, el 4 de diciembre tuvo lugar, en la sede del Colegio Notarial de Madrid y en el marco del Seminario de Derecho Privado, un coloquio que resultado especialmente concurrido y animado, hasta el punto de que fue necesario habilitar, mediante circuito cerrado de televisión, los tres salones de actos. El notario Juan Pérez Hereza recoge a continuación un resumen de las cuestiones puramente prácticas y de las soluciones más seguras propuestas por los ponentes y participantes en el coloquio.

Madrid, Redacción.-
Las notas que siguen están agrupadas en tres epígrafes, referente a las novedades en materia de pólizas, las novedades respecto de las escrituras (constancia del NIF, referencia catastral e identificación de medios de pago) y otras novedades asimismo referentes a las escrituras, tanto en materia de copias como en la comprobación de la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos autorizados o intervenidos.

Novedades en materia de las pólizas. Se establece como contenido exclusivo de las pólizas los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos una de las partes de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos, especialmente los inmobiliarios.
Con este precepto se superan definitivamente los problemas de interpretación existentes en torno al artículo 93 Cco que hasta ahora ha sido el precepto sobre el cual se ha delimitado el ámbito objetivo de las pólizas intervenidas. No puede entenderse ya que el objeto de la póliza pueda ser cualquier acto de comercio, sino exclusivamente los actos y contratos mercantiles y financieros que constituyan el tráfico habitual de uno de los otorgantes, salvo que sean actos o contratos que tengan por objeto bienes inmuebles.
Hay que tener en cuenta además que se ha querido introducir ésta delimitación en el artículo 17 de la Ley del Notariado, que en el párrafo anterior define el ámbito de las escrituras y en el último párrafo del apartado 1 el de las actas. Con ello parece que el legislador ha pretendido resolver al fin los distintos objetos de las diferentes formas de documentación notarial. En base a ello parece claro que, a partir de ahora, no podrán formalizarse en póliza los siguientes actos o negocios:
a) transmisiones de acciones y participaciones sociales pues, teniendo en cuenta que suelen quedar excluidas de la intervención notarial las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, es difícil sostener que este negocio pueda constituir el tráfico habitual y ordinario de uno de los otorgantes.
b) la constancia de hechos o percepción de los mismos por el notario, que es la materia propia de las actas. Si en la póliza se contiene un requerimiento de notificación (v.gr. pólizas de pignoración, factoring...) lo más correcto será la formalización de un acta “por mi y ante mi” con referencia al requerimiento contenido en la póliza. La póliza no es documento idóneo para constatar notificaciones y en su caso contestaciones efectuadas por y ante el Notario.
c) los poderes, ratificaciones o adhesiones a negocios formalizados con anterioridad aunque estos negocios se hayan formalizado en póliza intervenida. La póliza,  al no exigir unidad de acto,  tiene prevista su propia forma de adhesión de las partes al negocio en ella formalizado con el límite temporal de los dos meses de diferencia entre el primer y último consentimiento prestado. Fuera de estos casos cualquier ratificación, adhesión o poder para otorgar un negocio documentado en póliza deberá constar en escritura pública. Incluso puede plantearse la derogación por ley posterior de la Ley de Hipoteca Naval que preveía expresamente el otorgamiento ante agente mediador el otorgamiento de poderes para constituir hipoteca naval.
Plantean ciertas dudas otros negocios jurídicos que hasta ahora se han venido documentando en póliza como:
a) las fianzas de préstamos hipotecarios, sobre todo a raíz de la forma en que en la Comunidad de Madrid se están liquidando fiscalmente las fianzas. En principio se trata de un negocio que forma parte del tráfico habitual de una de las partes (el acreedor), y aunque indirectamente al garantizar un préstamo inmobiliario afecta a bienes inmuebles, realmente la fianza no modifica la relación hipotecaria. Por otra parte es dudosa su naturaleza mercantil, pues  dado su carácter accesorio del negocio principal (el préstamo hipotecario) parece que comparte la naturaleza civil que tradicionalmente se ha atribuido a éste. Sin embargo dada la finalidad que se persigue a la hora de elegir esta forma de documentación (ahorrar costes al deudor hipotecante), podría adoptarse un criterio flexible y admitir su documentación en póliza.
b) cartas de pago de préstamos personales (v.gr. a los efectos de liberar la prenda constituida en su garantía). Parece, dada la posibilidad de que las pólizas documenten negocios unilaterales, que podrá admitirse ésta forma de documentación.
Exige que el Notario conserve en el Libro Registro o protocolo ordinario el original de la póliza en los términos que reglamentariamente se disponga. La Instrucción de la DGRN de 29 de noviembre de 2.006 aclara el precepto al decir que la póliza solo podrá circular mediante su correspondiente traslado del original archivado.
La póliza se concibe como documento único sin perjuicio del sistema de póliza desdoblada...”
Respecto de la póliza desdoblada, que es en realidad la póliza que van a intervenir dos o más notarios dice la Instrucción que en ese caso podrá utilizarse el sistema consistente en extender tantas pólizas como notarios competentes existan. Cada notario conservará la póliza que haya intervenido en su protocolo o libro registro.”
Ante esta redacción podría plantearse si el primer notario que interviene debe extender su diligencia de intervención en varios ejemplares, tantos como notarios vayan a intervenir el negocio, para que el último que intervenga incorpore a su Protocolo o Libro Registro una póliza entera.
Sin embargo dados los rigurosos términos de la Ley, la solución debe ser otra: cada notario incorporará a su Protocolo o Libro Registro el ejemplar por él intervenido, y no intervendrá más que ese ejemplar sin perjuicio de las posibles notas de relación a otras intervenciones por aplicación del artículo 178 del Reglamento Notarial. En conclusión la póliza tiene varios ejemplares pero cada uno de éstos sólo tendrá una intervención parcial.
El sistema de ejemplar único que queda en poder del Notario, previsto en la Ley tiene dos únicas excepciones:
a) intervenciones de documentos cuyo original por su propia ley de circulación hay que devolver al interesado (v.gr. letras de cambio o avales). La Instrucción prevé una Sección B (con su numeración correlativa) del Libro Registro en el que deberá asentarse testimonio extendido en papel timbrado de dicho documento intervenido. Será conveniente indicar en la diligencia de intervención a quién se ha entregado el documento intervenido.
b) intervenciones parciales de pólizas cuyo primer consentimiento prestado ante Notario es de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley. Para éstas sigue vigente el sistema antiguo, de ahí que la Instrucción prevea que hay que extender diligencia de cierre parcial del Libro Registro de indubitadas y dentro de dos meses cierre definitivo.
En el último inciso del artículo 17.1 la ley añade que en el libro-registro figurarán por su orden, separada y diariamente, todas las operaciones en que  hubiesen intervenido.
De nuevo la Instrucción aclara los sucintos términos de la Ley al decir que La incorporación al Protocolo o al Libro Registro se hará constar mediante diligencia en la cabecera o sobre folio timbrado anexo, y expresará el número de protocolo o libro registro y una identificación sucinta de la póliza. Las pólizas incorporadas al LR se numeran correlativamente por orden cronológico empezando cada año natural por el uno.
Parece claro que respecto de las pólizas de diciembre de 2.006, y sin perjuicio de la numeración a efectos de índice, deberán numerarse las pólizas que se incorporan al Libro Registro comenzando con el número 1.
El precepto legal plantea el problema de las intervenciones sucesivas por un mismo Notario. Hasta ahora cuando comparecían las partes en días diferentes ante el mismo Notario, debían extenderse las diferentes diligencias de intervención en la póliza que se incorporaba al Libro Registro de indubitadas el día de la última intervención. A partir de ahora parece que la solución debe ser la contraria: se incorpora al Libro Registro el día del primer consentimiento prestado ante notario, y las posteriores comparecencias se harán constar en diligencias sucesivas pues sólo así se puede cumplir la exigencia de consignar en la diligencia de intervención el número con el que la póliza ha quedado incorporada al Libro Registro o protocolo.
Por otra parte como consecuencia de la aproximación de la póliza a la escritura, debe recalcarse la necesidad de que la póliza no salga del poder del notario una vez se ha prestado ante él algún consentimiento contractual. Hay que desterrar la práctica de remitir la póliza una vez firmada por el particular al Banco para completar la firma que falta de todos o alguno de los apoderados de la sucursal. Estas prácticas,  que antes ya eran de dudosa regularidad sobre todo si se remitía la póliza ya intervenida, a partir de ahora revestirán especial gravedad, porque el original de la póliza una vez producida la primera intervención debe quedar incorporado al Protocolo o Libro Registro quedando sujeto a la prohibición establecida en el artículo 32 de la Ley del Notariado.

3ª.-Se considera titulo ejecutivo el testimonio expedido por el Notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro-Registro o la copia autorizada de la misma acompañada de la certificación a que se refiere el 572.2 de la LEC.
Desaparecen, pues las certificaciones literal y de conformidad.
Se expedirá copia autorizada cuando la póliza se ha incorporado al protocolo y testimonio cuando se ha incorporado al Libro Registro. En cuanto a las formalidades del testimonio con buen criterio la Instrucción exige que se expida en papel timbrado, se haga constar la identidad del solicitante, numeración de folios y finalidad ejecutiva. Además de la expedición del testimonio se dejará nota en la póliza, y se puede expedir testimonio que no tenga efecto ejecutivo. Por último la Instrucción admite la posibilidad de expedir copias simples con simple valor informativo. En la práctica lo lógico será entregar testimonio solo cuando la entidad acreedora lo solicite expresamente y copias simples en el resto de los casos.
Llama la atención que dado el nuevo sistema de conservación de las pólizas no se hayan cambiado las formalidades de intervención, en particular la necesidad de rubricar y sellar todas las hojas. Se mantienen vigentes y así lo dice la instrucción, pero quizá fuera deseable su eliminación pues ya no cumplen la finalidad para la que estaban previstas al no circular la póliza original.

Novedades respecto de las escrituras: constancia del NIF, referencia catastral e identificación de medios de pago. Queda fuera de estas notas toda referencia al régimen de declaración previa de movimientos de los medios de pago, al que se refiere la Orden 1.439/2006, de 3 de mayo, publicada en el BOE de 13 de mayo de 2.006 y que entrará en vigor a los nueve meses de su publicación (13 febrero de 2.007). Sobre dicho tema se anunció una nueva sesión del seminario.
No parece razonable la opinión difundida de que con arreglo al art. 2.3 del Reglamento de la Ley 19/1993, aprobado por Real Decreto 925/1995, y modificado por el Real Decreto 54/2005, ya es obligatoria la constancia de la declaración de dichos movimientos, siempre que superen los 80.500 euros; la Orden citada eleva dicha cuantía a 100.000 euros, pero, sobre todo, articula todo el sistema de declaraciones previas, incluyendo las telemáticas y bancarias, sin las cuales es impensable aplicar la obligación de declaración. La propia Orden reconoce que “se establece una vacatio legis de 9 meses con objeto de posibilitar el establecimiento de los procedimientos y mecanismos técnicos necesarios”).
Fundamentalmente se reducen a la obligada constancia en la escritura del NIF de los otorgantes, de la referencia catastral y de los medios de pago. Estas obligaciones no tienen el mismo ámbito objetivo: en relación a la primera debe consignarse en toda escritura con trascendencia tributaria. La constancia de los medios de pago se exige para las escrituras por las que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso derechos reales sobre bienes inmuebles. La referencia catastral, en cambio, debe hacerse constar en los instrumentos públicos que contengan hechos de trascendencia real o contratos de arrendamiento o cesión de uso.

1.- Acreditación y constancia del NIF.
Debe consignarse no solo el de las personas físicas o jurídicas representadas e interesadas, sino también el de los comparecientes aunque solo sean representantes de otros. Parece lógico que deba extenderse la norma a cualquier persona que conste en el documento notarial como pagador o cobrador, aunque no sea otorgante (v.gr. si se incorpora testimonio de pagaré firmado por un tercero)
Para personas físicas el medio ordinario de acreditarlo es la exhibición del DNI, pasaporte (en caso de españoles) o tarjeta de residencia (en caso de extranjeros). Tratándose de DNI antiguo, no parece que deban suscitarse especiales problemas por cuanto el cálculo de la letra se puede obtener por vía telemática.
Tratándose de personas jurídicas bastará la exhibición de la escritura por la que se acredite la representación; en caso de dudas siempre se puede recurrir a la consulta en el  Registro Mercantil por ejemplo.
Si no se acredita, se puede otorgar la escritura pero hay que consignar esta circunstancia en los índices y el Consejo General del Notariado suministrará esta información a la Agencia Tributaria.
Además el negocio documentado no es inscribible en el Registro de la Propiedad (tampoco parece que sea inscribible en el Registro Mercantil y de bienes muebles, a pesar de que el artículo 254 se refiera exclusivamente al Registro de la Propiedad). Este defecto sólo podrá subsanarse con el otorgamiento de nueva escritura que podrá autorizar el Notario por sí sólo cuando se le presente el documento acreditativo del NIF.

2.- Identificación y constancia de los medios de pago.
En la escritura que documente un negocio relativo a derechos reales sobre bienes inmuebles SE IDENTIFICARÁN los medios de pago empleados por las partes, cuando la contraprestación consista en dinero o signo que lo represente. A tal efecto deberá identificarse si el precio se recibió con anterioridad o en el  momento de la escritura, su cuantía, así como si se efectuó en metálico, cheque u otro instrumento de giro o transferencia bancaria.
LA INSTRUCCIÓN de la DGRN exige que se hagan constar las fechas en que se realizó el pago y testimoniar los documentos que acrediten el medio de pago exhibidos por los otorgantes.
Dada la finalidad de la norma (prevención del fraude) no parece lógico darle  una interpretación restrictiva en lo que se refiere a su ámbito de aplicación. Por tanto debe aplicarse a las escrituras de arrendamiento de bienes inmuebles (a pesar de la dudosa naturaleza real de este derecho), a las escrituras de disolución de comunidades (incluidas las conyugales o particiones hereditarias cuando haya excesos de adjudicación con compensación aún a pesar de que rigurosamente hablando estos negocios siguen siendo gratuitos o neutros), y en general será conveniente aplicarla a todos los documentos en que haya tráfico de dinero aunque no se refieran a bienes inmuebles y aunque no sean inscribibles.
Por otra parte aunque el IVA no forma parte del precio, deberá identificarse también el medio de pago utilizado para su satisfacción.
En las escrituras de préstamo hipotecario será bastante la declaración de ingreso en la cuenta del deudor, siempre que esté debidamente identificada.
Tratándose de compraventas seguidas de préstamo, no basta con indicar que el dinero con el que se paga el precio procede del préstamo, hay que identificar el medio de pago (transferencia, cheque a favor del vendedor...). La Ley no exige incorporar testimonio, basta la identificación (la Instrucción en este punto se extralimita, aunque lo más cómodo para evitar errores en la identificación será dicha incorporación).
En las escrituras de carta de pago y cancelación de hipoteca será bastante la declaración de la entidad acreedora de haber cobrado, siempre que el cobro se haya producido en los términos pactados en la escritura de préstamo (es decir mediante cargo en la cuenta expresada y en las fechas previstas para el devengo de las cuotas). Más dudosos son los casos en que el cobro se haya producido de forma distinta a la inicialmente pactada, en especial aquellos en los que haya habido una amortización anticipada, casos en que  deberán identificarse las fechas y medios de pago utilizados para las amortizaciones anticipadas.
En las escrituras de compraventa pueden plantearse dudas cuando el comprador retiene cantidades para liberar cargas previas que gravan la finca. En este caso se consignará en la escritura y será conveniente, aunque quizá no sea estrictamente  obligatorio,  reseñar el medio de pago utilizado para liberar la carga (v.gr. el cheque bancario librado a favor del antiguo acreedor); si se retienen además cantidades para afrontar gastos que por pacto corresponden al vendedor, se indicará esta circunstancia en la escritura añadiendo que, de existir sobrante, el comprador deberá devolverlo al vendedor (v.gr. provisión de fondos para los gastos de cancelación), etc.
En las escrituras con precio aplazado no es necesario consignar ni la fecha ni el medio de pago que se utilizará, pero cuando se otorgue la carta de pago, sí deberán consignarse las fechas y medios de pago utilizados.
Tratándose de escrituras de elevación a público de documento privado, y aunque en estricto rigor podría sostenerse que la nueva ley no afecta a los pagos efectuados con anterioridad a su entrada en vigor, al carecer los documentos privados de fecha cierta, deben también identificarse fechas y medios de pago en la medida de lo posible (v.gr. indicando una fecha por aproximación o la cuenta corriente con cargo a la cual se extendió el cheque, si como es probable no se guarda copia de éste ni se puede identificar), materia toda esta que, al igual que la referente a pagos anticipados,  debe interpretarse con una elevada dosis de sentido común y dando a la norma una interpretación teleológica.
En todo caso debe quedar clara la distinción entre negativa a identificar los medios de pago (que provoca que el negocio no sea inscribible) y la imposibilidad de identificar por completo el medio de pago, que no debe tener consecuencias cuando de acuerdo con la diligencia ordinaria no es exigible una descripción exacta y completa (v.gr. en pagos anticipados de cuantías pequeñas).
Si las partes se niegan a identificar los medios de pago, se puede otorgar la escritura pero hay que consignar esta circunstancia en los índices y el Consejo General del Notariado suministrará esta información a la Agencia Tributaria.
Además el negocio documentado no es inscribible en el Registro de la Propiedad. Este defecto sólo podrá subsanarse con el otorgamiento de nueva escritura, que exigirá la comparecencia de las partes ante el notario (aunque esto último no lo diga la ley, no es admisible una subsanación “por mi y ante mi” ya que no parece lógico que el notario pueda eludir la declaración de las partes para la subsanación).

3.-Acreditación y constancia de la referencia catastral
La obligación de consignar la referencia catastral en las escrituras y su constancia en las inscripciones no es una novedad como lo demuestra que la redacción dada a los artículos 38,40.1 b) y c) y 42 de la Ley del Catastro Inmobiliario es idéntica a la anterior. Por ello, aunque puedan suscitarse algunas dudas, y teniendo en cuenta que, a diferencia de lo establecido para la constancia del NIF y de los medios de pago,  no se ha cambiado el tenor de la Ley Hipotecaria, podría sostenerse que la falta de constancia de la referencia catastral no es un defecto que impida la inscripción registral, aunque esta interpretación choca con la nueva redacción del art. 38 de la Ley del Catastro que establece que el C.I.F. se hará constar en el registro en los supuestos legalmente previstos, lo que aconseja su constancia también en la escritura en todo caso con las excepciones ya vistas.
La novedad se centra en exonerar de responsabilidad al otorgante cuando no puede aportar la referencia catastral porque ésta no existe o no puede obtenerse directamente de la Oficina Virtual del Catastro (art. 70.1 b)

Otras novedades referentes a las escrituras. 1) En materia de copias de escrituras, según la nueva redacción dada al artículo 17 LON, la primera copia puede tener o no efectos ejecutivos, por lo que a partir de ahora será interesante expedir dicha copia sin efectos ejecutivos y así evitar los riesgos de pérdida de la misma. Con ello se alteraría la situación actual, en la que a veces se expide la primera copia para la parte prestataria (cuando en realidad quien la conserva es la entidad acreedora) o se incluye en el préstamo el consentimiento anticipado del deudor para expedir al acreedor segundas copias con efecto ejecutivo (cláusula que puede ser considerada abusiva por estar incluida en un contrato de adhesión).
Además, a partir de ahora deberá expresarse el valor ejecutivo de la copia expedida en el pie de copia y en la nota de expedición.
2) El notario debe comprobar la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga. Aunque la regularidad material de los documentos que autoriza estaba implícita en la legislación vigente, su explicitación por primera vez tiene la suficiente trascendencia como para merecer un seminario monotemático.
En el coloquio se planteó ya un caso: la posibilidad de que el negocio pueda ser calificado de irregular (por existir sospechas fundadas acerca de la falsedad del precio confesado), si existe una notable diferencia entre el precio consignado en la compraventa y el importe del préstamo o valor de tasación que resulta del certificado incorporado al mismo.