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ENSXXI Nº 11

ENERO - FEBRERO 2007

La Ley 36/06, de Prevención del fraude fiscal, ha introducido una serie de modificaciones fundamentales en el régimen jurídico del Notariado. Concretamente, han sido reformados algunos de los pilares básicos de su actuación: los que resultan, nada menos, de los arts. 17, 23 y 24 de la Ley del Notariado de 1862. Sin negar la bondad de la intención, es necesario destacar la deficiente técnica legislativa. Las innovaciones se recogen en párrafos específicos manteniendo inalterado el resto de los artículos afectados que se publican íntegramente, como si se ratificase de nuevo regulaciones completamente desfasadas necesitadas de profunda renovación, ya sea un sistema de identificación no adaptado a la realidad actual y superada por el Reglamento, o la obligación de ¡foliar en letra! todas las hojas del protocolo. Pero donde la técnica defectuosa alcanza su clímax, incidiendo de una forma especialmente perversa en la materia regulada, es en la constatación en el instrumento de los medios de pago.
Como ya se indicó en otro editorial de esta misma revista, el Notariado es plenamente consciente de su enorme responsabilidad en esta materia, que sin ninguna duda asumirá con toda lealtad en beneficio de los intereses generales, pero ello no puede impedirnos reflexionar sobre la estrecha filosofía que trasciende de la reforma. Para el legislador el notario sólo es útil en cuanto puesto avanzado de la Administración Tributaria, ya sea como fiscalizador o como proveedor de información a Hacienda, pero por supuesto –faltaría más- sin ninguna de sus prerrogativas. Si el interesado no cumple con su obligación, si no acredita el NIE, si no identifican los medios de pago o si no aporta la declaración del movimiento de dinero, el notario tiene que otorgar la escritura, hacer las advertencias y....  chivarse.

"Es necesario reflexionar sobre la estrecha filosofía que trasciende de la reforma: para el legislador el notario sólo es útil en cuanto puesto avanzado de la Administración Tributaria"

Para la reforma el notario es un mero convidado de piedra que tiene que “autorizar” aunque los interesados no cumplan las exigencias legales. Su misión es solo advertir e informar, porque la verdadera sanción -donde el legislador coloca el “no pasarán”- se encuentra en la no inscripción. El notario advierte y autoriza, pero el registrador no inscribe, lo que resulta penoso y contradictorio. La autorización notarial da lugar a una transmisión inmobiliaria plenamente eficaz, pero no susceptible de inscribirse en el Registro. El tema se agrava si se tiene en cuenta que conforme a nuestra regulación hipotecaria los medios de pago no tienen que hacerse constar en el Registro, al que incluso el precio debería ser indiferente. Lo único que importa a los efectos de la inscripción es que la transmisión se haya realizado y esto es precisamente, pese a haberse realizado, lo que no puede hacerse constar. Al final se convierte al registrador en un controlador a distancia de la actuación notarial y al notario en un doble empleado por cuenta ajena: de la Administración, a la que informa, y del registrador, en el momento en que pronuncia esa frase lamentable: “yo puedo y debo autorizar la escritura, pero le advierto que no se la van a inscribir”.
Sinceramente, todo esto no parece algo muy compatible con la función de gatekeeper o controlador de la legalidad que pretendidamente juega el notario. Si a lo anterior añadimos una redacción confusa y un tanto arbitraria, generadora de muchas más dudas que certezas, el panorama es desolador. La reforma ha colocado al notario en una situación de desorientación manifiesta tanto en lo que hace al sentido como a la practica diaria de su profesión.

"El notario debe autorizar la escritura aunque los interesados no cumplan las exigencias legales, limitándose a hacer las correspondientes advertencias, mientras que el registrador no inscribe, lo que resulta contradictorio con la función de controlador de la legalidad que tiene el primero"

Pero si el notario está desorientado, qué decir de los operadores económicos, de las inmobiliarias, de las entidades financieras (pues pese a ser sin duda bienintencionada, igualmente defectuosa es la regulación de las pólizas) y, en definitiva, de los usuarios finales del sistema, los ciudadanos. La entrada en vigor al día siguiente de su publicación ha supuesto un sobresalto general para el que nadie estaba preparado. Pero el Consejo General del Notariado ¿tampoco estaba preparado? En un tema de incidencia notarial manifiesta ¿ha podido hacer llegar su voz al regulador?, ¿ha sabido hacerlo?, ¿ha sido capaz de explicar en qué consiste la función notarial?
Parece que no mucho. Quizá es que la habilitación legal para diseñar e imponer los índices que considerase convenientes era ya compensación suficiente. Pero lo cierto es que si poco justificable ha sido no haber prevenido, menos aún es no haber previsto. La reforma ha entrado en vigor sin que el Consejo haya sido capaz de circular ninguna orientación previa. Una vez conocido el texto aprobado por el Senado una mínima diligencia hubiera exigido ponerse a trabajar de forma inmediata, pero lo único cierto es que el Pleno del Consejo del mes de diciembre no fue convocado por su Presidente ¡alegando no haber ningún tema de interés digno de ser tratado! y que más de dos meses después de la entrada en vigor de la Ley todavía estamos esperando alguna orientación. El resultado es que cada uno hace ahora la guerra por su cuenta en completa soledad, al albur de una calificación registral, de un acuerdo con una entidad financiera –también desorientada- de su mejor saber y entender. De la circular de la Dirección General mejor ni hablar, aunque sólo sea por respeto al superior jerárquico, pues su contenido, en esencia, se limita al consabido “cúmplase”.
La imagen de desconcierto ofrecida por el Notariado a los operadores económicos con los que trabaja habitualmente ha sido lamentable. El no haber sido capaces de ofrecerles soluciones globales con una cierta anticipación en una materia de absoluta incidencia notarial ha desprestigiado a la profesión de manera indudable, pero esto es poca cosa comparado con el desprestigio que el Consejo ha cosechado de puertas adentro. Quién nos dirige, cómo y para qué, son preguntas que no se habían planteado antes en la corporación notarial, pero a las qué parece que deberemos acostumbrarnos todavía durante bastante tiempo, a la vista de la prórroga de cargos que el nuevo Reglamento implica. Habrá que esperar tiempos mejores.