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ENSXXI Nº 11

ENERO - FEBRERO 2007

JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ
Notario de Madrid

La palabra usura, según el Diccionario de la Lengua, significa: intereses, así como el contrato que los produce, y solo en tercer lugar, la exigencia de intereses excesivos, que es hoy la acepción vulgar.
Usura, de acuerdo con su origen latino, equivale, efectivamente, a intereses. Proviene de “usus”, lo que resulta muy ilustrativo de la primitiva concepción de aquellos al modo de precio o renta por el uso de la cosa y de compensación por el riesgo de insolvencia, “periculum sortis” (vid Ulpiano en D. 17,2,67.1). Y es que, en opinión de Álvaro D`Ors, la consideración como frutos civiles constituye un rasgo característico de la teoría capitalista protestante.
No es este el lugar apropiado para recalar en la compleja evolución de la figura en el Derecho Romano, con ser muy interesante; baste señalar que la fijación de unos intereses máximos, así como la prohibición del anatocismo, plantea el problema de reprimir las usuras ilícitas o excesivas, con diversas medidas: la perdida del exceso, Papiniano D.22,1,9; la perdida del capital y de los intereses, según una Constitución de Constantino recogida en el Codex Theodosianus 2,33,1, que para Biondi en su “Diritto Romano Cristiano” corresponde a la influencia cristiana, acaso detrás de aquella otra Constitución, dictada por Teodosio I, y que impuso la pena, a cargo del prestamista, de devolver el cuádruplo de los intereses ilícitos, pactados “sub occasione neccessitatis”. (CTh. 2,33,2).
La Iglesia se opuso lisa y llanamente a la estipulación de intereses en los préstamos, de acuerdo con la Biblia, que los prohíbe en: Éxodo XXII, 24; Levítico XV, 35-37; Deuteronomio XXIII, 19 y 20; y finalmente, en el Nuevo Testamento, por San Lucas VI,34-35. El evangelista condena el préstamo a interés y su admonición    “Mutuum date nihil sperantes” fue decisiva para fundar la prohibición cristiana del mutuo con interés, con independencia de su importe y cualquiera que fuera el prestatario. En cambio, el Deuteronomio admitía tal posibilidad, si no se reclamaban del hermano, sino de “uno de tierra extraña”; razón de la que se valieron los judíos, para exigir intereses a quienes no lo fueren.
El usurero, el que espera obtener réditos del dinero prestado, se equipara con un ladrón. El Cardenal Hostiense en su “Summa Auréa” aborda la usura en el libro quinto, que se ocupa de los crímenes, justamente tras el robo y el rapto, porque “per furtum, vel raptor, vel usuram res pervenit ad aliquem”. Seguidamente, desmiente su posible justificación, como pago por el uso, por el sistema de establecer sus diferencias con el arrendamiento de cosas, pues por el préstamo se transfiere el dominio de la cosa al deudor y no el mero uso; por ello, al tiempo que recuerda a San Lucas, deja constancia de que nos encontramos ante un pecado mortal.

"Usura equivale a intereses. Proviene de 'usus', lo que resulta muy ilustrativo de la primitiva concepción de aquellos al modo de  precio o renta por el uso de la cosa y de compensación por el riesgo de insolvencia"

Pesa sobre los autores cristianos no solo la autoridad de las escrituras, sino su entendimiento de la naturaleza del dinero, que resulta muy influenciado por Platón y sobre todo por Aristóteles. El primero aboga en las Leyes (5, 742) en pro de una ciudad en la que apenas existan negocios y tráfico, en sí mismos, impropios de un hombre libre; por lo que tampoco se prestará con interés, ya que al prestatario le será lícito no pagar el interés ni tan siquiera el capital prestado. El segundo argumenta en La Política (10,1258b) que el dinero nació para permitir el intercambio, pero no para incrementar el valor de la moneda misma (o en otras palabras, no es productivo); en consecuencia, diagnostica, esta forma de adquirir riqueza es entre todas las formas, la más contraria a la naturaleza.
La invocación de Platón al hombre libre apunta hacia la primitiva utilización del préstamo en la Grecia antigua con el propósito de obtener la prestación de servicios por parte del prestatario, que en virtud del mismo devenía esclavo de su acreedor, pues como recalca Finley, en “la Grecia antigua”, se buscaba antes la adquisición de mano de obra dependiente, que enriquecerse con el interés. Esta conexión con la libertad humana enlaza a su vez con el abuso que se sigue de la situación de apremiante necesidad en la que se halla el deudor.
La reflexión del Estagirita naturalmente no pasa desapercibida para Santo Tomás (Summa, la división de la justicia, cuestión 78, el pecado de la usura) que reputa un pecado contra la justicia; sin embargo, no peca el que recibe el préstamo para finalidades lícitas, a fin de socorrer necesidades propias o ajenas. Esto no obstante, en la Summa se abre camino una opción más acorde a los tiempos, pues considera lícito obtener réditos de los capitales invertidos en un negocio ajeno o a través de una sociedad, en tanto en cuanto se continúa siendo dueño de lo aportado, por lo que recaen en cabeza propia los riesgos de  su posible perdida; adversamente, el genuino mutuo transfiere la propiedad -y el riesgo de perder el capital prestado- al prestatario, obligado en todo caso a restituir la totalidad. Asimismo, admite que se pacte una compensación por los daños, que puedan sobrevenir al no disponer de los fondos prestados, pero sin que quepa compensar el daño consistente en la imposibilidad de lucrarse con el dinero entregado al prestatario. El Doctor Angélico introduce la viabilidad o justicia de lo que se considerarán luego como justo título de atribución del interés: el “dannum emergens” y el ”lucrum cessans”, siquiera rechace este último.
Jacques Le Goff ha escrito un libro interesantísimo acerca de este tema con el sugestivo título de “La bolsa o la vida”. Destaca, en efecto, que, al compás de la recepción de derecho romano justinianeo con sus tasas de interés, se abren paso nuevas prácticas económicas que restringen el campo de aplicación de la usura; así, a los mencionados, “dannum emergens” y “lucrum cessans” se une el “stipendium laboris”, el salario por el trabajo empleado en adquirir el dinero que se presta, como sobre todo el riesgo de perder el capital prestado,”periculum sortis”, ya por insolvencia, ya, que era el caso que preocupaba  especialmente, por mala fe del deudor.

"La Iglesia se opuso a la estipulación de intereses en los préstamos, de acuerdo con la Biblia, que los prohíbe en: Éxodo XXII, 24; Levítico XV, 35-37; Deuteronomio XXIII, 19 y 20; y finalmente, en el Nuevo Testamento, por San Lucas VI,34-35"

 Estas circunstancias funcionaban al modo de excusas, que liberaban del pecado de usura; pero, simultáneamente, se mitiga la rigurosidad a la que se ve sometido el usurero, condenado a las penas del infierno, de creer a Dante, al lado de los sodomitas por proceder contra natura. Inicialmente, como demuestran los “exempla” de Vitry ni siquiera se puede escapar del castigo mediante limosnas. La sola manera posible estriba en aunar a la confesión la devolución de todas las usuras obtenidas. Esta última exigencia se atempera, en el sentido de exceptuar la restitución de las consumidas por causa de necesidad. Sin embargo, ante el hecho de que muchas usuras resultan moderadas, se opta por reducir el castigo a través del purgatorio: en el último capitulo del “Dialogus miracolorum” de Cesareo de Heisterbach, alrededor de 1220, gracias a las oraciones, ayunos y limosnas de su mujer, tuvo ésta la satisfacción de que siete años después se le apareciera su esposo, vestido de negro para decirle que había salido del infierno y que si seguía así siete años más sería liberado, como al cabo le agradecería en una nueva aparición, vestido de blanco.
Los intereses van paulatinamente ganando terreno. En adelante, la distinción que importa es la que contrapone los lícitos con los abusivos o ilícitos. Esta transición viene impuesta ante la acreditada productividad del dinero, que el Estagirita reputara contra natura. En este caso, son los acontecimientos los que prefiguran las ideas, y la evolución en cierto modo corre pareja en el seno de la Iglesia católica y entre los protestantes. Se ha insistido en que Calvino aceptó una tasa de interés moderada, pero el propio Max Weber en su “Ética protestante y el espíritu del capitalismo” censuraba la pretensión de Keller de situar en esta sede la diferencia entre las dos éticas, pues la usura grave fue reprobada por ambas y la concepción calvinista, más libre, (que no impidió determinaciones contra la usura en el primer proyecto de sus ordenanzas) no alcanzó la victoria hasta Salmasio.
La cuestión en Occidente se seguirá debatiendo, al menos entre nuestros clásicos, que se mueven en la misma línea que Santo Tomás, en particular Domingo de Soto en “Iustitia et Iure”, que destina a la materia el libro sexto, comienza por distinguir entre el fuero civil y el canónico, ya que en el primero pueden los gobernantes no penar las usuras ilícitas, prohibidas en cambio iure canonico, por quebrar de pleno el precepto del Decálogo “no hurtarás”. Considera lícitas las que compensan un daño o el lucro cesante producido por una eventual demora, interés éste que aceptaba igualmente el Hostiense.
Pero, la parte más interesante de la exposición, realizada por el dominico, concierne a los Montes de Piedad, aparecidos unos cien años atrás, en época del Papa Pío II, con la finalidad de socorrer las necesidades de los pobres, que debían pagar una módica cantidad de dinero, no por razón del préstamo, sino como salario de los empleados, encargados de llevar las cuentas, examinar y guardar las prendas. Domingo de Soto no considera justificación adecuada el citado “stipendium laboris”, pues con Cayetano el deber de sostener a los empleados no incumbe al prestatario, sino al prestamista. En consecuencia, estima que se trata de usura, pero justifica su licitud en que dicha pensión, por lo demás módica, compensa la obligación de prestar que pesaba sobre las citadas obras.
Los Montes de Piedad, constituyen el antecedente inmediato de las modernas Cajas de Ahorro, y su origen como es fácil observar anticipa en muchos siglos a los llamados en la actualidad microcréditos. En cualquier caso, gracias a las señaladas instituciones aparece por vez primera la importante función social del crédito.
Sin embargo, la sociedad se transforma al hilo de la revolución industrial y paralelamente las finalidades de los préstamos, que se aplican a la financiación de las empresas y no tan solo las necesidades del prestatario, ya fueran suntuarias o como ocurría a menudo las más ordinarias. También en esta nueva etapa es dable encontrar en esa financiación de las empresas una genuina función social.
El despertar de esta idea sugiere el replanteamiento del tema, la usura no es en sí misma una infamia; es más se acaba cuestionando la necesidad de prohibirla por elevados que resulten los intereses. En este sentido se pronunciará Bentham en su libro “Defensa de la usura o cartas sobre los inconvenientes de las leyes que fijan los intereses del capital”. En su opinión se trata de un problema más económico que jurídico, como prueba la ineficacia de las leyes restrictivas del interés, fácilmente conculcadas en la práctica. Aboga, en suma, por la libertad de contratación, pues no se puede impedir que un sujeto pida dinero por elevados que sean los intereses. Así de la mano de la libertad introduce la interesante cuestión del derecho a obtener crédito. En el caso de los pobres no se puede prohibir este recurso pese a lo abusivos que puedan parecer los intereses, si es que reputan el contrato ventajoso para paliar las perdidas que sufrirían de otro modo. En última instancia, las leyes restrictivas, restringen igualmente los potenciales prestamistas y ante la amplitud de la demanda provocan el efecto contrario de subir los intereses.
 Estas reflexiones tienen un regusto muy actual. Pienso que tenemos aquí todos los datos para centrar el problema en torno a si libertad contractual debe o no estar limitada por la función social del crédito. En España el legislador liberal no quiso ponerse la venda delante de la realidad social y no vaciló en dictar la ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908, vigente pese al parecer de algunos autores, como corrobora la derogación de algunos artículos por la ley de enjuiciamiento civil y la práctica de los tribunales.
La ley de usura se ha contemplado en ocasiones con disfavor por pensar que era una enemiga de la banca, que posee sus propios mecanismos controladores, entre ellos el fundamental de todos, que es el Banco España, si bien este organismo se ocupa tradicionalmente de asegurar la debida claridad y transparencia, no entra, empero, en el asunto de los intereses excesivos que es competencia de los tribunales.
La institucionalización de la Banca es a su vez una consecuencia de esa función social del crédito y la existencia de la organización inherente y el cumplimiento de los requisitos estatuidos para desplegar tal función no resultan, a la postre, indiferentes a los tribunales; como botón de muestra, merece la pena resaltar la interesante sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2001, Ponente don Antonio Gullón Ballesteros, que considera que es preciso diferenciar entre la banca y los prestamistas privados, y reputa usurario el préstamo con un interés del 20%, pese a que el tipo medio del ofrecido entonces por los bancos era el 18`5%, criterio orientativo, pero no un parámetro exacto con arreglo al que haya de calificarse todo préstamo, pues este interés se calcula en función de circunstancias propias de intermediación en el mercado de dinero de las entidades financieras, tales como el costo de obtención del mismo, gastos de funcionamiento, previsiones de fallidos etc., de donde el interés no es sinónimo de beneficio por un préstamo.
La institucionalización del crédito en la banca es por consiguiente muy deseable desde la perspectiva que nos ocupa y se siente como un auténtico baldón en aquellos países en que por falta de seguridad jurídica el crédito se encuentra en manos de usureros sin escrúpulos, como acontece según parece en Venezuela. El crédito es sin lugar a dudas un resorte necesario para impulsar la economía y una manera de  acelerar la creación de empresas, siempre que se canalice a través de los conductos adecuados. En este sentido, podrá parecer desfasada la antigua prohibición de intereses, pero en este mundo global resulta plenamente actual, por cuanto también se contiene en el Corán, lo que representa un obstáculo desde el punto de vista de los partidarios de la globalización, siquiera convenga añadir que en los países musulmanes se abre una nueva perspectiva, ya que los intereses están ciertamente prohibidos, pero no el retorno en forma de  beneficios si éstos se comparten con los clientes.

"La primitiva utilización del préstamo en la Grecia antigua con el propósito de obtener la prestación de servicios por parte del prestatario, que en virtud del mismo devenía esclavo de su acreedor"

El acceso al crédito ha devenido una necesidad y al mismo tiempo un derecho. Se considera incluso que puede ser una forma eficaz de combatir la pobreza, aunque sea a costa de la paradoja de convertir a los pobres en deudores. Se trata de los llamados microcréditos, que en su origen reciente corresponden a una propuesta de Muhamad Yunus, que ha recibido por ello el premio Nóbel de la Paz. La idea le sobrevino porque en su país Bangladesh un grupo de 42 mujeres necesitaba un crédito de 27 dólares. La experiencia le llevó a crear en 1976 el Banco Grameen para hacer préstamos a los necesitados, el cual ha distribuido por encima de los tres billones de dólares. El dinero se entrega a grupos con un mínimo de cinco individuos, que responden colectiva y solidariamente de la devolución, si no lo hacen pierden la posibilidad de nuevos créditos. Al parecer la fórmula es un éxito, pues el 98,85% de los préstamos son cancelados. La otra novedad es que el banco es propiedad de los receptores de fondos en un 94%. Esto no quiere decir que sean la panacea, de hecho la fórmula resulta explosiva cuando tras la capa de los microcréditos se esconden intereses abusivos como acontece con frecuencia en Hispanoamérica.
 En nuestro país dichos créditos han venido de la mano de algunas Cajas de Ahorros, de manera diversa, en ocasiones vinculados a la obra social, en otras desligada de la misma, y con  distintos sistemas de selección de los beneficiarios, a propuesta de ONG concertadas, o simplemente a petición directa del interesado. Se han incorporado a este sistema el Instituto de la Mujer y el ICO.
 Ahora bien, al lado de estos créditos dispuestos con un interés moderado o incluso muy reducido, subsisten otros en manos de la banca privada, que no vacilan en aplicar intereses del 19 y 20%.
La primera vez que me encontré con una operación de esta clase advertí al prestatario, que era un inmigrante, de que el tipo era manifiestamente superior al interés normal, me dijo que lo sabía pero que el importe lo necesitaba para pagar el billete con el que vendrían sus hijos de América.
Semejantes operaciones dan que pensar: desde el punto de vista del banco el fuerte interés compensa el alto riesgo de no cobrar. ¿Pero es tan alto ese riesgo? Hay que partir del hecho de que los capitales entregados son también pequeños, aunque en conjunto sumen una gran cifra. Por otra parte, como notario te encuentras ante la voluntad de firmar, aunque esta venga acuciada por una situación de apremiante necesidad, lo que otorga a la operación, sea o no usuraria, un sesgo especial, del que se apercibiera Betti en su teoría general de las obligaciones, pues a diferencia de la coacción, las circunstancias aconsejan la firma, con una voluntad debidamente informada, a fin de soslayar la urgencia, y a reserva de los eventuales remedios judiciales.
Precisamente, el supuesto que acabo de mencionar me ha hecho pensar en más de una ocasión en la oportunidad del “periculum sortis” como causa de justificación de los intereses. Comprendo que enuncio una idea herética, pero también una paradoja de fácil constatación: si cuanto mayor es el riesgo, mayores los intereses, mayor será el riesgo de incumplimiento. Los intereses elevados disminuyen la solvencia del acreditado.
Hace unos meses se presentó en mi notaria un señor para contestar un requerimiento por el que se resolvía un contrato privado de venta, en el que había entregado unas arras y habíase comprometido a pagar el precio en un plazo dado si obtenía financiación bancaria, alegaba que debían devolvérsele las arras, pues la financiación entrañaba una condición suspensiva y no había podido cumplirla, porque no había conseguido el crédito al estar incluido en un registro de morosos. Tengo para mi que era una ingeniosa excusa, pero me hizo pensar en el efecto letal de esa inclusión, que necesita de acuerdo con la ley de protección de datos su comunicación previa al afectado, pero que no siempre se cumple con ella. No es el caso, pero también me vino a la mente la hipótesis de dificultad extraordinaria, que históricamente impedía la mora y que revive la reciente ley de modernización de las obligaciones por la que en 2002 se reformó el BGB.
De cualquiera de las maneras, nuestra sociedad se divide entre acreditados y no acreditados. El que queda fuera del circuito oficial, resulta un desheredado que no tiene otro remedio que acudir a los prestamistas oficiosos y sufrir intereses, que en ocasiones alcanzan el 60% según informa la prensa.
Pero en último término, quizás haya aquí una dejación de esa función social del crédito por parte de la banca privada. Entiendo que la banca no se dedica a la caridad, pero de alguna manera los microcréditos pueden ser una respuesta. No sé si es soñar, pero que atractivo sería que se creara un fondo de garantía para cubrir y aminorar el riesgo inherente a ciertos créditos, no ya a morosos, que también, sino a colectivos sin el suficiente arraigo como los inmigrantes o con ingresos pequeños. En fin, es de desear que las Cajas prosigan por este camino que entronca directamente con sus orígenes. Paralelamente, habría que reconsiderar las sanciones previstas en la ley de usura e ir más allá de la perdida de los intereses, no sé si mediante la  deducción de un porcentaje del capital a restituir, por ejemplo igual a los intereses pactados, pero sin descartar tampoco que dichos préstamos devengan inexigibles. Ahora bien, entretanto, los usureros se nutren de aquellas personas que se encuentran fuera del sistema crediticio y, metafóricamente, aunque no cumplen, sí que suplen esa función social aneja al crédito.