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ENSXXI Nº 11

ENERO - FEBRERO 2007

HELMUT BROKELMANN
Abogado y socio de Martínez Lage & Asociados

En la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso se está debatiendo en la actualidad el Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia que fue presentado por el Gobierno el 25 de agosto de 2006.
La entrada en vigor de la nueva ley revolucionará la normativa de competencia tanto desde el punto de vista procedimental como institucional y, aunque la fecha prevista en el Proyecto para ello era la del pasado 1 de enero de 2007, las dilaciones en su tramitación parlamentaria, debido a sucesivas ampliaciones de los plazos para presentar enmiendas, hacen que sea previsible que la nueva ley no entre en vigor antes de mayo de este año, salvo sorpresas de última hora.
El Proyecto de Ley es el resultado de un proceso de consulta y diálogo iniciado por el Ministerio de Economía en enero de 2005 con la presentación del Libro Blanco para la Reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia, que suscitó numerosos comentarios y sugerencias, también por parte de la abogacía especializada en la materia, la cual presentó un documento conjunto de observaciones para apoyar la labor de los redactores de la futura Ley. El resultado de este modélico ejemplo de transparencia en la elaboración de una norma -que emula los procesos de consulta habituales en los desarrollos legislativos de la Comisión Europea y que, por otra parte, debiera servir como referencia para otros procesos legislativos en nuestro país- fue la publicación, en marzo de 2006, del Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia, anteproyecto que, una vez recibidos los comentarios institucionales del Consejo de Estado, del Consejo General del Poder Judicial y de los organismos estatales y autonómicos de competencia, se convirtió en el Proyecto de Ley que desde septiembre de 2006 se encuentra en sede parlamentaria.

"El Proyecto de Ley es el resultado de un proceso de consulta y diálogo iniciado por el Ministerio de Economía en enero de 2005 con la presentación del Libro Blanco para la Reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia"

Los principales objetivos que persigue el Proyecto son, por un lado, la adaptación de la vigente Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia (LDC) a los importantes cambios que han sido introducidos en el ámbito del Derecho comunitario con la entrada en vigor del Reglamento (CE) 1/2003 el 1 de mayo de 2004 y, por otro lado, el fortalecimiento de la aplicación del Derecho de la competencia en España. En este sentido, los principios que inspiran la reforma de la actual LDC serían: garantizar la seguridad jurídica de los operadores económicos, asegurar la independencia en la toma de decisiones de los órganos administrativos encargados de aplicar la Ley así como la transparencia y responsabilidad de los mismos frente a la sociedad, la eficacia en la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia y la búsqueda de la coherencia de todo el sistema.
Pasamos a analizar a continuación cómo el Proyecto de Ley traduce estos objetivos en propuestas normativas concretas.

Las disposiciones materiales. El Proyecto de Ley apenas modifica las disposiciones que en la vigente Ley prohíben las conductas restrictivas de la competencia y que en lo esencial constituyen un fiel reflejo de los artículos 81 y 82 del Tratado CE. Así, el artículo 1 seguirá prohibiendo los acuerdos entre empresas que restrinjan la competencia –esencialmente los cárteles de fijación de precios, limitación de la oferta o reparto de mercados, aunque esta disposición también es de aplicación a los denominados acuerdos “verticales”, concluidos entre empresas no competidoras que operan en distintos niveles de la cadena de distribución-.
El artículo 2 (en la actualidad art. 6) prohíbe los abusos de posición dominante, con la novedad de que el Proyecto propone derogar la figura del abuso de una situación de dependencia económica, introducida en la vigente Ley hace apenas unos años con ocasión de su reforma en 1999. La derogación de esta figura debe ser bienvenida por cuanto ya se encuentra regulada, en idénticos términos, en la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, siendo así que la explotación de una situación de dependencia económica –en la que se encuentra, por ejemplo, una Pyme que suministra a una gran superficie- constituye un supuesto de competencia desleal que debe ser enjuiciado por la vía civil y sólo excepcionalmente ante las autoridades de competencia cuando exista afectación del interés público. Esta posibilidad de denunciar ante las autoridades de la competencia actos de competencia desleal que afecten el interés público se mantiene e incluso facilita en el Proyecto frente a la regulación actual.
El Proyecto incluye un nuevo artículo que introduce –tras varios intentos fallidos de acoger esta figura- una regla de minimis, según la cual las prohibiciones antes descritas no serán de aplicación cuando las conductas no sean capaces, por su escasa importancia, de afectar de manera significativa la competencia en el mercado. Con esta nueva regla queda claro que tales conductas tampoco serán enjuiciables ante los juzgados de lo mercantil, pues ni siquiera infringen el tipo de los artículos 1-3 de la futura Ley. Que una regla de minimis pueda aplicarse a una conducta abusiva es una novedad, hasta ahora desconocida en el Derecho comunitario.

"El Proyecto de Ley apenas modifica las disposiciones que en la vigente Ley prohíben las conductas restrictivas de la competencia y que en lo esencial constituyen un fiel reflejo de los artículos 81 y 82 del Tratado CE"

Con el fin de garantizar la uniformidad en la aplicación de las normas nacionales con los artículos 81 y 82 del Tratado CE, el Proyecto prevé que la prohibición de acuerdos restrictivos (art. 1) tampoco se aplicará si la práctica en cuestión puede ampararse en alguno de los reglamentos de exención por categoría que eximen de la aplicación de las citadas normas comunitarias. Junto con el artículo 3 del Reglamento (CE) 1/2003, que obliga a aplicar los artículos 81 y 82 TCE en cualquier caso en el que haya afectación del comercio comunitario, esta regla asegura que en el Mercado Único de la UE exista lo que los anglosajones denominan un level playing field, es decir, las mismas reglas para todos los operadores económicos, sin que el Derecho nacional pueda ser, salvo en el ámbito de las conductas abusivas, más exigente que el Derecho comunitario.

El nuevo sistema de autoevaluación. Quizás el cambio más significativo que introducirá la nueva Ley se refiera a la abolición del actual sistema de autorización administrativa que todavía rige en la vigente LDC, aunque ya fuera derogado en el ámbito comunitario el 1 de mayo de 2004 por el citado Reglamento 1/2003. Dicho Reglamento introdujo un sistema de excepción legal, según el cual un acuerdo que restrinja la competencia no será contrario al artículo 81 TCE si concurren los cuatro requisitos de exención del tercer apartado de dicha disposición y que consisten, básicamente, en que el acuerdo genere eficiencias que beneficien al consumidor. Para ello, ya no es necesario, como en el pasado, que las empresas soliciten de la Administración –ya sea comunitaria o nacional- una autorización en forma de decisión administrativa, sino que en el nuevo régimen, que la nueva Ley también introducirá en España, las empresas, debidamente asesoradas, deberán evaluar ellas mismas si se cumplen los requisitos del artículo 81.3 TCE para que su acuerdo pueda escapar de la prohibición de acuerdos restrictivos (art. 81.1) y de la consiguiente nulidad (art. 81.2).
Es dudoso que, tal y como se establece en la Exposición de Motivos del Proyecto, este cambio realmente contribuya a la seguridad jurídica de las empresas, que hasta ahora podían notificar sus acuerdos a la Administración, sin perjuicio de que el artículo 6 del Proyecto mantenga la posibilidad, aunque residual, de solicitar, si “así lo requiere el interés público”, a la autoridad de competencia que declare que los artículos 1 y 2 de la nueva Ley no son aplicables.

El régimen sancionador. En el régimen sancionador se introducen importantes novedades que pasamos a analizar. Por un lado, el Proyecto de Ley prevé, por primera vez en España, la introducción de lo que en castellano se conoce como programa de “clemencia” o “indulgencia” (leniency en inglés), según el cual una empresa que haya incurrido en un cártel prohibido por la Ley quedará eximida del pago de las importantes multas que proceden en tales casos si es la primera en denunciar el cartel ante las autoridades de competencia y en aportar pruebas suficientes para descubrir el cártel en cuestión. Incluso otras empresas partícipes en el cártel pueden beneficiarse de una reducción de sus multas si contribuyen a la persecución del cartel del que han sido miembros. La finalidad de estos programas, con mucho éxito tanto en EE.UU. como en el ámbito del Derecho comunitario, es –además de descubrir el mayor número posible de estas prácticas que son tan perniciosas para la economía y el consumidor- introducir incertidumbre en los cárteles todavía existentes y contribuir así a que el riesgo de participar en los mismos sea, a largo plazo, demasiado elevado.
El Proyecto también prevé una modificación del régimen de multas, que pasan a tener una tipificación bastante más detallada, reservando la comisión de una infracción muy grave para los cárteles y abusos de posición de dominio por parte de los antiguos monopolios, frente a otros acuerdos y abusos que sólo tendrán la consideración de infracción grave. Esta distinción es ciertamente novedosa en el Derecho comparado y viene a reconocer que los acuerdos verticales y abusos cometidos por empresas que ocupan una posición de dominio por su propio mérito son menos perniciosos para la libre competencia que las conductas anteriormente descritas como infracciones muy graves.

"Quizás el cambio más significativo que introducirá la nueva Ley se refiera a la abolición del actual sistema de autorización administrativa que todavía rige en la vigente LDC"

Autoridad única. Otra de las grandes novedades que introducirá la nueva Ley se refiere a la estructura institucional, que sufrirá una completa reordenación con la abolición de la actual dualidad de autoridades –Servicio y Tribunal de Defensa de la Competencia-, que había dado lugar a ciertas ineficiencias en la persecución de las infracciones a las normas de competencia.
En su lugar, se creará la nueva Comisión Nacional de Competencia (CNC), que tendrá un Presidente y un Consejo, a su vez integrado por el presidente y cuatro vocales, cuyo mandato será de seis años sin posibilidad de renovación, lo que redundará en el fortalecimiento de la independencia de la nueva institución. El Consejo será el órgano que adopte las decisiones de la nueva CNC a propuesta de la Dirección de Investigación, que será la encargada de la instrucción de los expedientes y a cuyo frente estará el Director de Investigación.
Cabe esperar que la mayor eficacia e independencia de la nueva CNC contribuya a reforzar la aplicación del Derecho de la competencia en nuestro país. Objeto al que también responde la acción de numerosos órganos autonómicos de competencia creados en varias CC.AA. así como la todavía reciente posibilidad de invocar las normas de competencia ante los juzgados de lo mercantil.

Régimen de control de concentraciones. Algunos de los cambios más significativos propuestos en el Proyecto se refieren al régimen de control de concentraciones. El Proyecto modifica los umbrales de notificación, elevando el umbral de cuota de mercado de un 25% a un 30% e introduciendo a su vez la posibilidad de realizar una notificación simplificada. En línea con el Reglamento comunitario, el Proyecto modifica igualmente el régimen de suspensión en el caso de OPAs e introduce importantes cambios en el procedimiento, como la elaboración de un pliego de concreción de hechos y la posibilidad de que sean las propias partes quienes presenten compromisos a la CNC para remediar los problemas de competencia que plantee una operación.
Aunque estas enmiendas al régimen vigente resultan positivas, el cambio de mayor trascendencia se refiere sin duda al nuevo papel que el Proyecto atribuye a los distintos órganos que intervienen en el procedimiento de control de concentraciones, puesto que ya no será el Consejo de Ministros el que tenga, como regla general, la última palabra en materia de concentraciones, sino la nueva CNC. Esta enmienda, que emula al modelo alemán, conlleva la introducción de un nuevo criterio de legalidad que permitirá al Consejo de Ministros, contrariamente a lo que ocurre en la actualidad, autorizar determinadas operaciones con criterios completamente ajenos a la defensa de la competencia.

"El Proyecto prevé una modificación del régimen de multas, que pasan a tener una tipificación más detallada, reservando la comisión de una infracción muy grave para los cárteles y abusos de posición de dominio por los antiguos monopolios"

Consideramos acertado que el Proyecto confiera mayor autonomía a la CNC en materia de control de concentraciones, en lugar de la función meramente consultiva que el TDC tiene atribuida en la vigente Ley. Sin embargo, lo cierto es que frente a las actuales potestades de intervención del Consejo de Ministros el Proyecto constituye un notable retroceso desde el punto de vista de la política de competencia en nuestro país. Es cierto que en la actualidad el órgano político tiene la última palabra en todas las operaciones de concentración que planteen problemas, pero no lo es menos que el Consejo de Ministros decide sobre la base de criterios de competencia. Es decir, sólo puede autorizar una determinada concentración si ésta no obstaculiza el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado. Además, conforme a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sólo puede apartarse del Dictamen del TDC con una motivación suficiente y siempre respetando el principio de proporcionalidad.
Dicho en otros términos, mientras que el Consejo de Ministros en la vigente LDC está sujeto a un criterio de legalidad de defensa de la competencia, en el futuro podrá, si el Proyecto prospera en este punto, autorizar una operación de concentración por motivos ajenos a la competencia, lo cual, desde luego, no redundará en una mejora de la cultura de competencia en nuestro país.

Aplicación judicial. A partir de la entrada en vigor de la nueva Ley de Defensa de la Competencia, la jurisdicción civil ya no sólo será competente, como hasta ahora, para aplicar directamente –es decir, sin mediar un pronunciamiento previo de la Administración- los artículos 81 y 82 CE, sino también los futuros artículos 1 y 2 de la nueva LDC (actualmente arts. 1 y 6). Así lo prevé la Disposición adicional primera del Proyecto, al disponer que “de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86ter 2.letra f de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil respecto de los procedimientos de aplicación de los artículos 1 y 2 de la presente Ley.”
Aunque la redacción podría ser mejorable (lo adecuado hubiera sido modificar la letra f) del artículo 86ter.2 LOPJ para ampliar la jurisdicción de los juzgados de lo mercantil también a los procedimientos de aplicación de los artículos 1 y 2 LDC), debe entenderse que esta disposición convierte los artículos 1 y 2 LDC en directamente aplicables por los juzgados de lo mercantil, sin que sea exigible la declaración en vía administrativa de la existencia de una infracción de estas normas. Quedará, por tanto, derogado el actual artículo 13.2 LDC que supedita cualquier acción de resarcimiento de daños y perjuicios a la anterior declaración firme en vía administrativa de la existencia de un ilícito antitrust.
La aplicación judicial de las normas de competencia suscita interesantes problemas tanto de carácter procesal –por ejemplo, la competencia objetiva de los juzgados de lo mercantil según cómo se interprete la noción de “aplicación” de las normas de competencia-, como material, puesto que la nueva regulación ya está dando lugar a un importante incremento de las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios por infracción de las normas de competencia con los problemas de acreditación sobre todo del daño y de la causalidad que aquéllas conllevan, y cuyo análisis dejamos para otra ocasión.