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revista11

ENSXXI Nº 11

ENERO - FEBRERO 2007

ISIDORO ANTONIO CALVO VIDAL
Notario de Pontedeume (A Coruña)

La reforma de la Ley de derecho civil de Galicia, a través de la aprobación de un nuevo texto, Ley 2/2006, de 14 de junio, en sustitución del anterior de 1995, ha incorporado a este ordenamiento foral varias novedades, algunas de las cuales tienen una especial relevancia en el ámbito sucesorio y familiar.
En el ámbito sucesorio: se suprimen las reservas, ordinaria y lineal, el derecho de reversión y la legítima de los ascendientes, se reduce la cuantía de las legítimas subsistentes y se altera la naturaleza de la legítima de los descendientes, que queda configurada como un derecho de crédito.
En el derecho de familia: se admite expresamente la validez de los pactos en capitulaciones sobre la futura liquidación de la sociedad conyugal, no se limita en el tiempo la eficacia de las capitulaciones otorgadas antes del matrimonio y a tenor de lo dispuesto en la disposición adicional tercera1 se reconocen las parejas de hecho, a través de su  equiparación, a los efectos de aplicación de la propia ley, al matrimonio. Esta es la cuestión objeto de mi comentario.
Es importante tener en cuenta el contexto en el que la norma ha sido elaborada y aprobada. Por una parte, el incremento constante de estas uniones y por otra, la existencia de doce leyes autonómicas dedicadas a las mismas, siendo Galicia la única Comunidad que teniendo competencias en derecho civil no tenía normativa propia en esta materia cuando además el legislador nacional acababa de dar carta de naturaleza a los matrimonios entre personas del mismo sexo. El legislador gallego debió pensar que no podía quedar atrás por más tiempo.
Lo primero que llama la atención es la técnica legislativa empleada. Mientras que en las demás Comunidades Autónomas se acudió a una ley ad hoc, en Galicia, sin embargo, se ha considerado suficiente una disposición adicional en la ley que compila las especialidades civiles forales. La explicación ha de buscarse en el proceso de formación de la norma.
La proposición de ley2, presentada por los tres grupos parlamentarios –PP, PSdeG y BNG- no contenía ninguna previsión sobre esta materia.
En el pleno de toma en consideración3 el representante nacionalista pone de manifiesto la necesidad de buscar un acuerdo que tienda a “una equiparación de las uniones maritales no matrimoniales al matrimonio” siendo en su opinión especialmente criticable que de esta situación de convivencia, en concreto en el ámbito sucesorio, deriven únicamente efectos negativos (privación al cónyuge viudo de los derechos adquiridos en la herencia del cónyuge premuerto si pasa a convivir maritalmente con otra persona).
En esta línea se plantean sendas enmiendas por PP y BNG4, siendo la enmienda de este último grupo la que cristaliza, con una muy leve matización, en el texto aprobado.
Como principio, el intento de regulación de una situación que lo que busca, no se olvide, es precisamente la huida de todo marco legal, no puede más que responder a la necesidad de que determinados intereses, de los propios convivientes, de su prole y de los terceros con los que aquellos interactúan en el tráfico, queden protegidos. Lo que no puede suponer es la desaparición de una opción personal de convivencia por la que tantas personas han optado en el ejercicio de su libertad individual como marco para el libre desarrollo de su personalidad y de su vida en familia. La plena equiparación al matrimonio supondría cercenar de raíz la posibilidad de optar por un modelo de unión distinto. Impedir otras posibilidades, afirmadas por la jurisprudencia constitucional de modo reiterado, sería contrario a la libertad  y, por tanto, a la Constitución.
De modo que aunque fuera posible, dado el tenor literal, derivar varias posibles líneas interpretativas, algunas de consecuencias poco asumibles, el propio marco constitucional, la concepción de los modelos familiares vigentes en nuestra sociedad y la propia finalidad perseguida por el legislador han de conducir esta interpretación a unos términos razonables. De otra forma nos podríamos encontrar con que el legislador gallego habría optado por un modelo unitario para la unión marital, el modelo matrimonial, siendo indiferente que aquella no se hubiera formalizado en un acto formal de intercambio de consentimientos, ya ante el juez, el alcalde o el ministro de la confesión religiosa que se profese, pues el resultado sería el mismo.

"El incremento constante de las uniones y la existencia de doce leyes autonómicas dedicadas a las mismas, siendo Galicia la única Comunidad que teniendo competencias en derecho civil no tenía normativa propia en esta materia"

La pretensión de atribuir derechos se plantea con un texto legal prácticamente ultimado, que no la contemplaba (lo prueba que a pesar de la novedad de la medida no se hace referencia alguna a ella en el preámbulo de la ley) y con un compromiso de los grupos políticos para proceder a su inmediata aprobación. Ante tal situación, varias vías eran posibles: a) dejar la cuestión al margen de la reforma y plantearla de modo independiente; b) revisar el texto para incluir las oportunas referencias a las parejas de hecho en relación con los derechos que se les pretende reconocer, o c) recurrir a la equiparación a la figura más próxima y realizar la oportuna remisión.
Si bien buena parte de las enmiendas planteadas por los grupos parlamentarios del PSdeG y del BNG pretendían la revisión, el informe de la ponencia5 vino en proponer su retirada en espera de una iniciativa tendente a la regulación por ley de las parejas de hecho, lo que en la práctica fue aceptado. De este modo sólo quedaba utilizar la equiparación al matrimonio a los efectos de aplicación de la […] ley y extender a los miembros de la pareja los derechos y obligaciones que esta […] reconoce a los cónyuges.
Aún así, la novedad fundamental la constituye el hecho de que quienes han considerado conveniente excluir la institución matrimonial, como modelo al que ajustar su vida en común, se encuentran sumergidos en algunas de sus consecuencias. Y digo algunas.
Un primer acercamiento a la nueva regulación ha de constituirlo necesariamente el examen de aquella situación que, no siendo matrimonio, el legislador ha considerado: las relaciones maritales entre dos personas mantenidas con intención o vocación de permanencia.
La referencia a los miembros de la pareja excluye del ámbito de la disposición otras posibles situaciones convivenciales, como la poligamia, pero permite reconocer el mismo tratamiento tanto las parejas heterosexuales como a las integradas por personas del mismo sexo.
En cuanto a la capacidad, hay que tener en cuenta que, aunque la situación de hecho pueda existir sin consideración de límites subjetivos -pudiendo derivarse, en su caso, determinados efectos-, cuando se trata de reconocer derechos y obligaciones entre los miembros de una pareja, en los términos que la nueva Ley prevé, es preciso exigir, no obstante el silencio de la norma, en aplicación de los principios generales del ordenamiento, unos determinados requisitos de carácter personal, de habilidad, tendentes a la exclusión de situaciones no admisibles.
Siendo la convivencia el elemento, fáctico, que por esencia define a esta figura, junto con él ha de concurrir un elemento subjetivo de doble dimensión, por una parte la voluntad de constituir y permanecer en esa unión y por otra un componente sentimental o afectivo análogo al que motiva el matrimonio, y que permite caracterizar estas uniones frente a otras, que no son las que se han querido contemplar en esta regulación. En el párrafo segundo se establece una presunción de que la relación análoga al matrimonio existe cuando la convivencia se extiende por el plazo de un año o cuando ha dado como fruto una descendencia común.
En mi opinión, estamos en presencia de una presunción iuris tantum, no sólo por la propia formulación del precepto sino, sobre todo, por la naturaleza de los hechos sobre los que actúa, dada la importancia del componente subjetivo apuntado, que hace posible una actuación tendente a la preconstitución de prueba en contrario.
Además se establecen los medios que permiten acreditar la circunstancia de que dos personas lleven conviviendo al menos un año o la simple convivencia, de haber hijos comunes. Se emplea una formula general, cualquier […] medio admisible en derecho, y la designación de dos medios específicos, que sería superflua sino se entendiese en el sentido de que se establecen como preferentes, la inscripción en el registro y la manifestación expresa mediante acta de notoriedad.
Otra importante cuestión es la que hace referencia al derecho intertemporal. Al respecto, la disposición transitoria tercera se remite a los principios que informan las disposiciones transitorias del Código Civil.
Como la equiparación se lleva a cabo tanto respecto de los derechos como de las obligaciones que la ley reconoce a los cónyuges, quedando excluido un efecto retroactivo de grado máximo, o de grado medio, que ni el legislador contempla, ni sería de aplicación por el juego de los principios inspiradores de las normas transitorias del Código Civil, una retroactividad de grado mínimo, en el que la nueva ley se aplica respecto de los efectos futuros y se tienen en cuenta las situaciones creadas antes de su entrada en vigor,  determinaría, por ejemplo, que el tiempo de convivencia transcurrido antes de la entrada en vigor de la ley, se habría de tener en cuenta a los efectos del cómputo del año a que se refiere la disposición adicional tercera.
El efecto que se derivaría es que, de modo automático, a las parejas con descendencia común, o con un tiempo de convivencia a la manera marital de al menos un año, a fecha 19 de julio de 2006, se extenderían los derechos y obligaciones que la ley reconoce a los cónyuges.
La solución no es aceptable. Desde mi punto de vista, no cabe extender tal régimen de derechos y, sobre todo, de obligaciones, sin que el legislador lo hubiere dispuesto de manera expresa o sin que la voluntad de los convivientes se hubiere tenido en cuenta. En este línea interpretativa se sitúan disposiciones normativas que han incidido en la regulación del matrimonio (disposición transitoria segunda de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación  y divorcio) o de las mismas parejas de hecho en el ámbito autonómico6.

"Lo que llama la atención es la técnica legislativa empleada. Mientras que en las demás Comunidades Autónomas se acudió a una ley ad hoc, en Galicia, sin embargo, se ha considerado suficiente una disposición adicional en la ley que compila las especialidades civiles forales"

Finalmente se han de examinar cuáles son los derechos y obligaciones que, habiendo sido reconocidos por la ley a los cónyuges, se extienden a los miembros de las parejas de hecho7. Siguiendo la sistemática de la ley, las cuestiones de mayor interés pueden ordenarse del modo siguiente:
a) En sede de autotutela, el artículo 43 permite delegar en el cónyuge o en otra persona (fórmula amplísima que sustituye a la de familiar empleada en la proposición de ley) la elección del futuro tutor, entre aquellas que el interesado hubiere determinado en escritura pública. Es indiscutible, por lo tanto, la posibilidad de que la delegación recaiga en el conviviente.
b) De indudable interés notarial es la novedad relativa a la posibilidad de acreditar mediante acta de notoriedad la ausencia de hecho de una persona, en la cual se hará constar la persona a la que corresponde la representación y defensa de los intereses del ausente (artículo 47). El orden de preferencia viene encabezado por el cónyuge no separado legalmente o de hecho. Y entre las obligaciones impuestas se incluye la de instar la propia acta notarial. Conceptualmente la situación de ausencia lleva implícita una separación de hecho, cuando afecta a uno de los miembros de la pareja, matrimonial o no matrimonial. Pero así como en el caso del matrimonio este subsiste, no se puede perder de vista la importancia del elemento fáctico de la convivencia en el fenómeno de las uniones de hecho. Por lo que siendo posible que la equiparación opere en este ámbito, la prudencia debe presidir la actuación notarial, tanto en la exigencia de las pruebas precisas para la acreditación de los pertinentes extremos, como en la valoración de las mismas.   
c) Una de las instituciones de mayor raigambre en el derecho foral gallego como la compañía familiar acoge hoy también la figura de la pareja al situarla en el mismo plano que el matrimonio en la definición del “casar para casa” del artículo 160.
d) Una de las cuestiones que se está planteando con mayor interés, dada su importancia para el tráfico y para el propio ejercicio de la función notarial, es la relativa a la posible aplicación a la pareja de hecho del régimen económico matrimonial, actuando como supletorio la sociedad de gananciales (artículo 171).
Se ha apuntado una línea interpretativa, que podría calificarse de maximalista, que entiende, sobre la base del tenor literal de la disposición adicional tercera, que con esta regulación ha surgido una nueva forma de matrimonio, con todas las consecuencias previstas en el Código Civil, incluido el régimen económico de la sociedad de gananciales8.
En mi opinión, no es aplicable a la pareja de hecho el régimen económico matrimonial. Fundamentalmente las razones en la que apoyo tal afirmación pueden ordenarse del modo siguiente:
- No era la finalidad pretendida por el legislador, como resulta del proceso de creación de la norma. De haber sido así, la magnitud de la medida hubiera merecido algo más que una referencia en el preámbulo de la ley, que guarda un silencio absoluto sobre esta materia.
- El legislador se ha limitado a extender a los miembros de la pareja de hecho los derechos y obligaciones que en la misma ley reconoce a los cónyuges. Y es imposible pretender una consideración tan reduccionista del régimen económico matrimonial.
- Como tiene afirmado el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de marzo de 2001, citando otras anteriores, al negar la aplicación analógica de los regímenes económicos matrimoniales “la libertad que se autoconceden los convivientes al margen de formalidades matrimoniales, no puede paradójica y contradictoriamente tener parigual con vinculaciones societarias de carácter económico, a no ser que, en virtud de principio de la autonomía de la voluntad y dentro de sus límites, se constituyeran pactos válidos de esta naturaleza”. Y es que tal intento de equiparación constituiría una flagrante violación del principio fundamental de libertad individual y del derecho del libre desarrollo de la personalidad en cuya virtud los no casados tienen derecho a no ser considerados como si lo estuvieran. La tacha de inconstitucionalidad sería indiscutible.
- La limitación a la libertad de disposición que resultaría para las partes, la inseguridad y la injusticia que se generaría en el tráfico, y de manera importante para aquellos a los que se pretende proteger con la extensión de derechos, no es admisible ni asumible.
- En ninguna de las otras legislaciones autonómicas se ha considerado la extensión del régimen económico matrimonial. Lo que, teniendo en cuenta la actuación mimética de los legisladores autonómicos, es otro argumento a considerar.
Por lo que a mi juicio, la nueva regulación, no supone modificación alguna de la situación anterior: los miembros de la pareja podrán hacer uso de su plena autonomía negocial, en el amplio ámbito del artículo 1.255 del Código Civil, siendo sus pactos paracapitulares oponibles a los terceros a quienes se les hayan hecho saber. Respecto de tales pactos no cabe exigir, a falta de expresa disposición, una concreta forma ad solemnitatem, a diferencia de lo que rige para las capitulaciones matrimoniales, cuyo otorgamiento, considero también, continúa íntimamente ligado al matrimonio.
e) En cuanto a las donaciones por razón de matrimonio, si la consideración de este actúa como causa de la donación, el régimen previsto no será extensible a las parejas de hecho, precisamente por la falta de causa; sin perjuicio de que, al amparo de la regulación general de la donación en el Código Civil, esta pueda causalizarse o condicionarse a una determinada unión.

"Como principio, el intento de regulación de una situación que lo que busca es precisamente la huida de todo marco legal, no puede más que responder a la necesidad de que determinados intereses queden protegidos"

f)  Será en el ámbito sucesorio donde la extensión de los derechos y obligaciones de los cónyuges a los miembros de la pareja de hecho alcance una mayor virtualidad, teniendo en cuenta que también es esta la materia que tradicionalmente ha sido objeto de regulación propia en el derecho foral gallego.
Generalizada hoy la posibilidad del otorgamiento conjunto del testamento notarial, la nueva ley limita la posibilidad de establecer disposiciones correspectivas a quienes se encuentren unidos por vínculo matrimonial.
También admite la posibilidad de que uno de los cónyuges pueda delegar en el  otro la facultad de designar heredero o legatario entre los hijos o descendientes comunes, así como la de asignar bienes concretos y determinar el título por el que se recibirán. Es el llamado testamento por comisario.
Tenemos que tener en cuenta que conforme a lo establecido en el artículo 208 salvo que del testamento resulte otra cosa, las disposiciones a favor del cónyuge no producirán efecto si al fallecer el testador estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o separación, o se encontraran en trámite los procedimientos dirigidos a ese fin  y que tampoco producirán efecto en los casos de separación de hecho entre los cónyuges.
Este precepto lo que viene a poner de manifiesto es que, más que el vínculo matrimonial en sí mismo considerado, el fundamento último de estas disposiciones viene a descansar en la mutua confianza que se presupone entre los esposos; no sólo porque el testador pueda mantenerlas aún en los supuestos de crisis matrimonial sino porque la propia norma, no obstante la subsistencia del vínculo, excluye su eficacia cuando concurre una causa que pone en duda que tal confianza subsista (la contemplación de la separación de hecho es el supuesto más claro).
Por lo que, en mi opinión y a la vista de la interpretación que mantengo de la disposición adicional tercera, cabe entender que una y otra posibilidad quedan al alcance de las parejas de hecho, debiendo considerarse el régimen previsto con las debidas adaptaciones a la naturaleza de estas (por ejemplo, la facultad testatoria sólo podrá delegarse en testamento).

"Aún así, la novedad fundamental la constituye el hecho de que quienes han considerado conveniente excluir la institución matrimonial, como modelo al que ajustar su vida en común, se encuentran sumergidos en  algunas de sus consecuencias"

Con los mismos argumentos, los miembros de una pareja al modo marital pueden disponer de la figura del usufructo –de viudedad- previsto en los artículos 228 y siguientes.
En los artículos posteriores se tratan instituciones que o bien limitan o bien suplen la voluntad del causante: las  legítimas y la sucesión intestada.   
En cuanto a la legítima, la específica regulación de la legítima del cónyuge viudo, permite extender este régimen a los miembros de la pareja de hecho. Una peculiaridad en este caso, la encontramos en la enumeración de las causas de desheredación, pues en la medida en que las uniones libres se caracterizan precisamente por la ausencia de los llamados deberes del matrimonio (convivencia, fidelidad, socorro mutuo) no es posible imponer la desheredación como sanción por un posible incumplimiento, que por propia definición no cabe.
En materia de sucesión intestada, la simple remisión al Código Civil, con la única especialidad de la sucesión a favor de la Comunidad Autónoma de Galicia, no parece abonar la idea, prima facie, de que se considere heredero al conviviente supérstite.
La remisión al matrimonio, con miras a la atribución de derechos a  los miembros de la pareja de hecho, se hace, como ya hemos visto, a los efectos de aplicación de la presente ley. Lo que supone que no tenga efecto alguno con relación a materias ajenas al contenido de la misma. Por ejemplo, ninguna significación va a tener esa remisión en materia de nacionalidad, de modo que el extranjero conviviente con un nacional no gozará del trato preferente que en este ámbito se dispensa a los que se han unido por vínculo matrimonial.
¿Es equiparable el supuesto de la sucesión intestada?
En mi opinión, no. La materia sucesoria es propia de la Ley de derecho civil de Galicia, también la sucesión intestada, donde el régimen del Código Civil resulta alterado en ciertos aspectos (supresión de reservas o del derecho de reversión) y en otro, como el que ahora me ocupa, ha de ser integrado en la búsqueda de dar cumplimiento a la finalidad perseguida por el legislador gallego: llevar a cabo una extensión derechos, especialmente en el ámbito sucesorio, a los miembros de las parejas de hecho, a lo que puede responder más la sucesión intestada que la sucesión forzosa, dada la dimensión de límite que se puede ver en esta última.
Finalmente, en materia de partición de herencia, con la que se cierra la nueva Ley de derecho civil de Galicia, son varios los supuestos en los que los convivientes o el conviviente supérstite pueden ser considerados sobre la base de tal remisión.
Es posible, de esta manera, que los miembros de la pareja de hecho formalicen partición conjunta de sus bienes, con independencia de que hubieren testado por separado.
Puede el supérstite, al que sólo se le hubiere asignado el usufructo universal, ser designado contador-partidor.
Sobre la base de lo mantenido en cuanto a la inaplicación de las normas sobre régimen económico matrimonial, no habrá lugar a la aplicación de los preceptos que hacen referencia a la liquidación del mismo, sin perjuicio de que las posibles titularidades compartidas que hayan de ser objeto de partición queden sometidas a las normas generales.
En definitiva, en mi opinión se ha de procurar que la interpretación de la disposición adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, no sólo conduzca a una solución no contraria a los principios constitucionales, sino que además de la misma resulte un resultado que siendo acorde con la finalidad pretendida, esté orientado a procurar certidumbre en sus destinatarios y seguridad en el tráfico y a tal efecto, como tantas veces, la prudencia es la apuesta más segura.

1 Disposición adicional tercera.
A los efectos de aplicación de la presente ley se equiparan al matrimonio las relaciones maritales mantenidas con intención o vocación de permanencia, con lo cual se extienden, por tanto, a los miembros de la pareja los derechos y obligaciones que esta ley reconoce a los cónyuges.
Tendrá la consideración de relación marital análoga al matrimonio la formada por dos personas que lleven conviviendo al menos un año, pudiéndose acreditar tal circunstancia por medio de la inscripción en el registro, manifestación expresa mediante acta de notoriedad o cualquier otro medio admisible en derecho. En caso de tener hijos en común será suficiente con acreditar la convivencia.
2 Boletín Oficial del Parlamento de Galicia, nº 63, de 21 de diciembre de 2005.
3 Diario de Sesiones del Parlamento de Galicia, nº 24, sesión plenaria de 28 de diciembre de 2005.
4 Boletín Oficial del Parlamento de Galicia, nº 98, de 10 de marzo de 2006.
5 Boletín Oficial del Parlamento de Galicia, nº 140, de 16 de mayo de 2006.
6 En Cataluña, la disposición transitoria de Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja; en Navarra, la disposición transitoria de la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables; en el País Vasco, la disposición transitoria primera de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho; en Baleares (Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de parejas estables) se obvia la cuestión dado el necesario carácter formal de la constitución de la pareja; la situación en Aragón, sería equiparable a la planteada en Galicia, ante la falta de norma expresa de derecho transitorio. En cuanto a las Comunidades Autónomas que no ostentan competencias en materia de derecho civil o se establece la retroactividad de grado mínimo de manera expresa (Valencia, Asturias, Extremadura y Cantabria) o se deja a la decisión de los convivientes (Madrid y Canarias). Andalucía no da lugar a esta cuestión al no exigir plazo de convivencia determinado.
7 De manera expresa, el artículo 111 reconoce que en caso de muerte o imposibilidad física del arrendatario rústico la persona con la que convivía o convive con una relación de afectividad análoga a la conyugal tendrá derecho a subrogarse en el contrato. Por remisión del artículo 144 tendrán también derecho a continuar en la aparcería. También en materia contractual contiene el artículo 153 una referencia a la pareja, al establecer como causa de resolución del vitalicio la conducta gravemente injuriosa, para con el alimentista, por parte del conviviente de la persona obligada a prestar alimentos.
8 “En todo caso, si las instituciones se caracterizan, en gran parte, por sus efectos, la conclusión es que en Galicia ha surgido una nueva forma de matrimonio en que no es necesario el elemento esencial del mismo, el libre consentimiento expreso matrimonial en forma solemne, que es suplido por la existencia de descendencia o la convivencia de un año para que se desencadenen todas las consecuencias previstas en el Código Civil para el régimen económico de gananciales y ello sin la necesidad de cumplir con las exigencias del mismo respecto de la edad o el parentesco para el matrimonio o las obligaciones de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente”. BELLO JANEIRO, DOMINGO. El matrimonio en Galicia. La Voz de Galicia, 20 de julio de 2006. GÓMEZ TABOADA, JESÚS. La regulación de las uniones de hecho en España: un panorama desolador. Trabajo presentado en el XIV Congreso Internacional de Derecho de Familia (San Juan de Puerto Rico, 23 al 26 de octubre de 2006).