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ENSXXI Nº 11

ENERO - FEBRERO 2007

ROBERTO BLANQUER UBEROS
Notario

Comentarios al proyecto de ley

El Proyecto de Ley que nos ocupa (en lo sucesivo, sólo “el Proyecto”), publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales -Congreso de los Diputados– VIII Legislatura, el día 8 de septiembre de 2006 responde a la disposición final trigésimo tercera de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; esta impelía al Gobierno a remitirlo a las Cortes Generales, en el plazo de tres meses desde su entrada en vigor. La complejidad de su materia y la laboriosidad de su preparación justifican el tiempo transcurrido; en la labor preparatoria intervino la Comisión de Codificación, cuya sección Primera, de Derecho Civil redactó el primer borrador de Anteproyecto, y la Segunda, de Derecho Mercantil lo informó extensamente, y finalmente cada una de ellas ha informado el Anteproyecto elaborado en el Ministerio de Justicia que ha sido sometido por el Ministro de Justicia al Consejo de Ministros.
En el apartado XII de la Exposición de Motivos de la Ley Concursal se advirtió: que “la delimitación de los ámbitos concursal y extraconcursal de la concurrencia y prelación de créditos, si bien responde a una concreta definición de la materia de esta ley, puede ocasionar en la práctica problemas de desajuste”; que “el alcance de la reforma no puede extenderse a una revisión completa de toda la materia de preferencia de créditos fuera del concurso”; y que “resulta necesaria esta revisión por la acuciante exigencia de su armonización con la reforma concursal”.
El Proyecto se inspira en dos principios: lograr la menor divergencia posible en la regulación de la materia dentro y fuera del concurso; y reducir los múltiples privilegios y preferencias existentes.
La reducción del número de privilegios y preferencias no va a ocupar mi atención. Voy a comentar algunos casos en los que resulta ineludible la divergencia de la regulación de la materia en el concurso y fuera del concurso; especialmente en los casos comentados que nos son bien conocidos.

"Se equiparan a los créditos asegurados con garantía real, y gozan de preferencia especial con relación a determinados bienes del deudor, los créditos nacidos a favor de los vendedores con precio aplazado de bienes muebles o  inmuebles que figuren inscritos en el Registro Público correspondiente con condición resolutoria en caso de falta de pago"

Estas notas críticas obedecen a una finalidad constructiva: deseo propiciar que, durante la tramitación legislativa, se produzca coherencia entre la regulación sustantiva de las figuras comentadas y la concurrencia en ejecuciones singulares de los créditos nacidos en ellas. Y no agotan los posibles comentarios.
Dispone el Proyecto: se equiparan a los créditos asegurados con garantía real, y gozan de preferencia especial con relación a determinados bienes del deudor, los créditos nacidos a favor de los vendedores con precio aplazado de bienes muebles o  inmuebles que figuren inscritos en el Registro Público correspondiente con condición resolutoria en caso de falta de pago. La redacción sería claramente mejorable si el supuesto mereciese el trato de “crédito con preferencia” en “ejecuciones singulares”.
En la ley Concursal el crédito a favor del vendedor con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, con condición resolutoria en caso de falta de pago, cuya garantía figure debidamente inscrita, se califica como crédito con privilegio especial. Esta regla se apoya en las especiales circunstancias que definen al concurso, cuyas características explican y justifican el trato dado, apartado de la estructura y de las notas propias de la figura en el derecho sustantivo ordinario.
Conforme al tipo general y al derecho sustantivo, el vendedor de un bien mueble o inmueble con  precio aplazado puede: o bien asegurar su cobro con una garantía real, con prenda o hipoteca sobre el mismo bien vendido o sobre otro o con otra garantía, o bien asegurar la recuperación del bien vendido pactando la resolución del contrato en caso de falta de pago; en cuyo caso puede obtener la eficacia, en perjuicio de tercer adquirente, del ejercicio de su facultad de resolución inscribiéndola en el Registro. El crédito por precio aplazado que esté garantizado con prenda o con hipoteca es, ciertamente, un “crédito con preferencia” sobre el bien pignorado o hipotecado. Pero no lo es la facultad resolutoria, que perjudica al tercero civil de mala fe y al tercero hipotecario de buena fe si está inscrita; no tiene la naturaleza o la condición de un derecho de crédito; su titular puede tener por resuelta la compraventa, si la acepta el comprador o, si no lo aceptase, puede demandar su resolución; la resolución es causa de la restitución de las prestaciones recíprocas; de la  resuperación del objeto de la compraventa por el vendedor que debe reintegrar al comprador de la parte del precio que hubiese pagado, una vez practicada la procedente liquidación por frutos y por gastos y daños.
La ley concursal convierte la facultad resolutoria en un crédito al cobro de la parte aplazada del precio de la compraventa; la conversión tiene un motivo sólido: la administración concursal puede impedir que se produzca el efecto resolutorio usando diversos medios establecidos para la permanencia en la masa activa del bien comprado, con precio aplazado, por el concursado, no obstante la falta de pago (arts. 61 y 62; 69; 80 LC). La paralización del efecto resolutorio se compensa atribuyendo al crédito que corresponde al vendedor por el precio aplazado la consideración de crédito contra la masa a los efectos del régimen aplicable a los pagos realizados durante la tramitación del procedimiento de concurso (art. 84. 2. 6º y 7º LC, además de lo citados); y que, a efectos de su pago en fase de liquidación (cuya apertura puede solicitar el vendedor insatisfecho), se le atribuya la consideración de crédito con privilegio especial sobre el bien vendido, siendo aplicables las reglas especiales del caso (art. 155 LC).

"El arrendador financiero, en caso de incumplimiento de las obligaciones del arrendatario podrá o bien recabar su cumplimiento en procesos de declaración ordinarios o, si tuviera título suficiente, en procesos ejecutivos 'sobre el patrimonio del deudor'; o bien, si el contrato constare en la forma establecida en la LEC o estuviese inscrito el RBM, pretender la recuperación del bien"

La menor divergencia entre la regulación de la materia dentro y fuera del concurso conduce en este caso a una notable incongruencia, carente de toda justificación, entre la regulación sustantiva de una relación contractual y la regulación de la ejecución de los derechos de ella nacidos. Dicha incongruencia abre notables interrogantes; por ejemplo: admitida la ejecución, en reclamación de plazos impagados, de un bien vendido con precio aplazado y con pacto explícito de condición resolutoria en caso de falta de pago ¿puede tratarse al crédito ejecutado como preferente frente a una hipoteca constituida por el comprador? ¿atendidas las reglas de la publicidad registral: es preferente a dicha hipoteca el crédito para el cobro de los plazos vencidos e impagados o debe serlo el ejercicio de la facultad resolutoria?.
En la tramitación parlamentaria debería suprimirse la alusión a los créditos nacidos de compraventas con precio aplazado y con condición resolutoria en caso de falta de pago.
No hago comentario alguno acerca de los créditos nacidos de las ventas, con precio aplazado, de bienes muebles con reserva de dominio o con prohibición de vender. No obstante dicha denominación, que emplea su regulación sustantiva, se configuran en ésta (Ley 28/1998, de 13 de julio) como ventas en las que el precio aplazado queda asegurado, mediante inscripción, con una garantía de naturaleza pignoraticia sobre el bien vendido, cuya posesión se desplaza al comprador. La naturaleza de la garantía resulta con claridad de lo establecido para la satisfacción del acreedor. No lo hago porque es ajustado el trato que se les da en el Proyecto.
Quede para otra ocasión el comentario que sugiere la venta de un bien inmueble con reserva de dominio; en especial la posición del vendedor durante la vigencia de la reserva: ¿es titular de dominio? ¿qué alcance el derecho reservado?; y la posición del comprador: ¿de qué patrimonio forma parte el bien vendido?; ¿qué efecto tiene su desplazamiento posesorio?; ¿cómo tratar su acceso al Registro?. En caso de concurso del comprador poseedor se debe aplicar, respecto a la posición del vendedor y a sus derechos, cuanto hemos dicho respecto del comprador con precio aplazado y con condición resolutoria.
Otro caso en el que la “menor divergencia” provoca incongruencia entre la regulación sustantiva del supuesto y la regulación que se le da en el Proyecto es el del arrendamiento financiero. El arrendador financiero, en caso de incumplimiento de las obligaciones del arrendatario podrá, conforme a la disposición adicional primera de la Ley 28/1998, o bien recabar su cumplimiento en procesos de declaración ordinarios o, si tuviera título suficiente, en procesos ejecutivos “sobre el patrimonio del deudor”; o bien, si el contrato constare en la forma establecida en la LEC o estuviese inscrito el RBM, pretender la recuperación del bien. El bien pertenece en propiedad al arrendador, por lo que la solución detallada en la Ley citada para los muebles es, necesariamente, apropiada para los inmuebles.
En caso de concurso del arrendatario se reconoce al arrendador un crédito privilegiado sobre los bienes arrendados (art. 91. 1. 4º LC). El intento realizado por el arrendador para recuperar el bien, ante el incumplimiento del concursado, puede fracasar y quedar paralizado por la administración concursal al amparo de las facultades que le confieren los preceptos citados al ocuparnos de la venta de inmuebles con precio aplazado. Consolidada la permanencia del bien arrendado en la masa activa, con pagos a cargo de la masa, se explica que en caso de abrirse la fase de liquidación se atribuyan al arrendador financiero la posición y los derechos del acreedor con crédito privilegiado.

"El Proyecto se inspira en dos principios: lograr la menor divergencia posible en la regulación de la materia dentro y fuera del concurso; y reducir los múltiples privilegios y preferencias existentes"

Fuera de un procedimiento de concurso el arrendador financiero, al que no se hubiera pagado la cuota del arrendamiento, podrá proceder conforme a la regulación sustantiva; sólo podrá ejercer acción ejecutiva, si dispusiese de título, sobre “el patrimonio del deudor”, del que no forma parte el bien arrendado; éste pertenece al acreedor, quien podrá pretender su recuperación; el ejercicio de cuyo derecho significa el de una facultad del dominio y no el ejercicio de un derecho de crédito.
El error de atribuir al arrendador financiero, para el cobro de las cuotas que le adeude el arrendatario, un derecho de crédito preferente sobre el bien arrendado, que es de su propiedad, se reitera. La Ley 28/1998 dedicó el apartado 5 de su repetida disposición adicional primera a fijar la posición del acreedor financiero, y al trato que debía darse al bien arrendado, en los procedimientos de insolvencia entonces vigentes; su contenido era congruente con la regulación sustantiva. La disposición final décima, Dos, del Proyecto modifica el citado apartado 5. En el párrafo segundo establece: “En caso de concurso se estará a lo dispuesto en la Ley Concursal”, como ya resulta de su adicional primera, reglas 1ª y 2ª. En su párrafo primero atribuye al arrendador financiero, para el cobro de sus créditos nacidos de contratos inscritos la preferencia y prelación establecidos en los artículos 1922.4º y 1927 del Código Civil.
El ejercicio por el arrendador de su derecho de propiedad sobre el bien arrendado, y la pretensión de su recuperación y de su entrega por el arrendatario, cuando le adeudase cuotas vencidas, no puede considerarse, y tratarse, como un derecho de crédito; como el ejercicio de un derecho al cobro de dichas cuotas, ejecutable sobre el bien arrendado; en cuya ejecución puede concurrir con otros derechos de crédito. Como dice apropiadamente la regulación sustantiva: el derecho de crédito que puede ostentar el arrendador financiero, si dispone del titulo ejecutivo adecuado, podrá ejercitarlo contra el patrimonio del deudor, del que no forma parte el bien arrendado; sin preferencia por causa del arrendamiento, salvo la preferencia que resulte si el pago de las cuotas se hubiese asegurado con garantía real sobre bienes del arrendatario o de un  tercero.
Como conclusión procede sugerir la reconsideración de los textos comentados. Y suprimir la preferencia atribuida sobre el bien vendido al crédito por precio aplazado vencido en el caso de que se hubiese convenido condición resolutoria en caso de falta de su pago. También la atribuida, sobre el bien cuya propiedad se reservó al crédito para el cobro de precio vencido, al vendedor de un inmueble que se reservó su dominio hasta el completo pago del precio aplazado. Y la atribuida al arrendador financiero, sobre el bien arrendado cuya propiedad ostenta, para el cobro de las cuotas vencidas.
Puede haberse constituido una garantía real a favor del vendedor, en los dos casos citados, para asegurar el pago de la parte aplazada del precio o a favor del arrendador para la seguridad del pago de las cuotas; en tal caso podrán unos y otros realizar la garantía con la preferencia correspondiente sobre los bienes gravados (que sean propiedad del constituyente, sea el deudor o un tercero, pero no del acreedor garantizado), si prefiriesen seguir ese camino en lugar de ejercer las facultades del dominio que ostentan.