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ENSXXI Nº 11

ENERO - FEBRERO 2007

JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

La lucha contra el fraude fiscal es uno de los ejes rectores de la política del actual Gobierno en materia de hacienda. No cabe duda de que estamos ante una realidad tristemente extendida que tiene una consideración cada vez más negativa en la conciencia social. Ya ha pasado la época en la cual el defraudador era un sujeto casi admirado por el contribuyente, que no sabía o no podía declarar algo menos de sus ingresos reales o “inflar” algo su partida de gastos. Hoy en día el conjunto de la sociedad es consciente de las consecuencias negativas del fraude y, en particular, de sus repercusiones para el contribuyente cumplidor. En este sentido como acertadamente pone de relieve la Exposición de Motivos de la ley el fraude, afecta (aumentándola) a la presión fiscal de los contribuyentes cumplidores y supone un arma de competencia desleal a favor de las empresas que defraudan.
En la lucha contra el fraude, como en general siempre que se pretende asegurar el cumplimiento de una norma, se pueden adoptar dos tipos de medidas: preventivas y represivas. El Gobierno en la Ley 36/2.006 de 30 de noviembre, opta claramente por las primeras, tratando como dice la Exposición de motivos, no tanto intensificar la detección y corrección del fraude ya producido, cuanto a evitar que el incumplimiento se produzca, favoreciendo el cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias.
Para los notarios, que nos dedicamos básicamente al desarrollo de una función preventiva en el marco del derecho privado, el reconocimiento de la importancia y efectividad de las medidas preventivas en otros campos del derecho, nos llena de satisfacción y confirma lo que en nuestro ámbito venimos sosteniendo. Por ello el juicio que merece la promulgación de la ley tanto, por la finalidad que se persigue, como por los medios utilizados para su consecución, es claramente positivo.
 Pero estas nobles intenciones no pueden ocultar las deficiencias que se encuentran en el contenido de la ley consecuencia, a mi juicio de dos defectos extendidos en la legislación actual: la precipitación y el escaso rigor con que se elaboran las leyes modernas y la pretensión de aprovechar las leyes que se dictan con una finalidad muy concreta para regular otras cuestiones distintas, defecto éste último que ha tenido su máxima realización en las conocidas leyes de acompañamiento.
Comenzando con los defectos de técnica legislativa y centrándome, como es lógico, en la materia que me resulta más familiar, a la hora de introducir las novedades que afectan a la función notarial, no se ha limitado la ley a añadir o corregir los párrafos de los artículos afectados, sino que se reproducen estos artículos íntegramente mezclándose la redacción antigua, a veces corregida gramaticalmente, con las novedades introducidas. Con esta técnica deficiente, preceptos hoy obsoletos cuya literalidad se explicaba en base a la antigüedad de la ley que la contenía, lo que justificaba su aplicación relajada o simplemente su inaplicación, se convierten en normas que han recibido sanción reciente y cuya aplicabilidad es insoslayable  La cuestión es especialmente grave cuando se reproducen contenidos largamente criticados por la doctrina o abiertamente inaplicables a la luz de la situación social actual. Así ocurre en el artículo 23 cuando se exige de los testigos de conocimiento que sean conocidos del notario, o que éste se asegure de la  concordancia de la firma estampada con la que figura en el D.N.I. Otro ejemplo, poco importante pero que demuestra la dejadez del legislador es que se mantengan exigencias formales ya superadas como foliar el protocolo en letra.
Otro ejemplo de la defectuosa técnica legislativa seguida, esta vez extensible a todo el contenido de la ley, lo encontramos en su Disposición Final Quinta, que determina la entrada en vigor de la norma al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Esto supone ignorar la trascendencia e importancia de las novedades que introduce la ley y ha provocado en la práctica que se haya tenido que aplicar la norma de modo apresurado sin la debida reflexión. Dada su fecha de publicación (el día 30 de noviembre) habría sido más lógico esperar al fin del año natural para su entrada en vigor, teniendo en cuenta además que, como veremos la ley proyecta sus efectos incluso a situaciones anteriores a la fecha de su entrada en vigor.

"Las nobles intenciones no pueden ocultar las deficiencias del contenido de la ley consecuencia: la precipitación y el escaso rigor con que se elaboran las leyes modernas y la pretensión de aprovechar las leyes que se dictan con una finalidad muy concreta para regular otras cuestiones distintas"

En este sentido la entrada en vigor inmediata ha supuesto que muchos negocios pendientes de formalización en ese momento hayan tenido que reestructurarse de manera sobrevenida por razón de la nueva normativa. Por otra parte, muchas de las soluciones que se hayan adoptado en los primeros tiempos de vigencia de la ley serán probablemente matizadas, cuando no corregidas, una vez que haya transcurrido el plazo necesario para reflexionar y resolver las dudas que origina su interpretación. En ambos supuestos se ha generado innecesariamente una incertidumbre en un tipo de relaciones jurídicas, las inmobiliarias, que por su importancia para la vida económica, reclaman especialmente un plus de seguridad jurídica.
Pasando al comentario de su contenido, dentro de las medidas adoptadas algunas se refieren al ámbito propiamente fiscal y otras van dirigidas a otros ámbitos que pueden tener incidencia en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o su comprobación.
En este último sector se sitúan las novedades que afectan a la función notarial que se dirigen específicamente a la lucha contra el fraude en el sector inmobiliario a cuyo fin se reforman determinados artículos de la Ley Orgánica del Notariado de la Ley Hipotecaria y de la Ley del Catastro Inmobiliario.
Las novedades se encaminan, fundamentalmente, a procurar una perfecta identificación en las escrituras de los sujetos, bienes y medios de pago implicados en los negocios jurídicos inmobiliarios. Por ello se establecen como requisitos para el otorgamiento de las escrituras, la acreditación ante el Notario para su consignación en el documento, del NIF de los otorgantes (incluyendo representantes y representados), de la referencia catastral de los inmuebles objeto del negocio y de los medios de pago utilizados en los negocios onerosos. Dejando al margen algunas dudas que suscita la redacción utilizada por la ley, que de modo apresurado ha tratado de resolver la Dirección General de Registros y del Notariado por medio de una Instrucción, y de ciertas disfunciones que puedan producirse en algunos supuestos (sobretodo el caso de cantidades anticipadas entregadas a cuenta de precios antes de la entrada en vigor de la Ley), hay que reconocer que la norma va a servir para que la escritura ofrezca un reflejo más fiel del negocio que documenta y va a desincentivar la práctica de escriturar a un precio distinto del real. En este sentido con la medida se evitarán prácticamente los supuestos de precio confesado superior al real y al menos se pone una traba, aunque pequeña, para que se confiese un precio inferior al real, por cuanto que se facilita que una investigación posterior de Hacienda revele movimientos en la cuenta de cargo del comprador o en la de abono del vendedor distintos de los efectivamente confesados en fechas próximas a la del negocio.
Hasta aquí las novedades en materia notarial que vienen reseñadas en la exposición de motivos y que han sido publicadas en prensa. Pero incurriendo en uno de los defectos antes anunciados, el legislador aprovecha para introducir otras novedades que, por su profundidad, suponen una alteración de la función notarial tal y como se ha concebido hasta ahora, junto a otras que abiertamente nada tienen que ver con la prevención del fraude (como la novedosa regulación de las pólizas o del valor ejecutivo de las copias autorizadas).

"El legislador aprovecha para introducir otras novedades que, por su profundidad, suponen una alteración de la función notarial tal y como se ha concebido hasta ahora, junto a otras que abiertamente nada tienen que ver con la prevención del fraude (como la novedosa regulación de las pólizas o del valor ejecutivo de las copias autorizadas)"

Dentro de las primeras está la intensificación de los deberes de colaboración y suministro de información por parte de los notarios. Para el cumplimiento de estos deberes se utiliza como piedra angular el índice informatizado que los notarios deben elaborar y remitir mensualmente a la plataforma telemática del Consejo General del Notariado, correspondiendo a esta entidad (no ya a cada notario individualmente), la remisión de la información que sea solicitada por la Administración Tributaria. El contenido del índice se determinará reglamentariamente pudiéndose delegar en el Consejo la incorporación de nuevos datos. En una primera lectura estas medidas parecen positivas, pues se facilita el cumplimiento del deber de colaboración, liberándose de trabajo al notario que, se supone, quedará dispensado de la tarea en los últimos tiempos ingente de expedir de copias a solicitud de la Agencia Tributaria.
Sin embargo hay que llamar la atención que esta normativa supone de hecho un cambio radical en la concepción de la función notarial y en el carácter secreto del protocolo notarial. Hasta ahora la función notarial se ha concebido como puramente individual, de tal modo que al notario le ha correspondido, en exclusiva y bajo su sola responsabilidad, el juicio de legalidad y por tanto la decisión de autorizar escrituras o intervenir pólizas y correlativamente se le ha encargado también en exclusiva la custodia del protocolo lo que incluye su conservación y la revelación de su contenido. En este último punto, tan celosos hemos sido los notarios en la protección del secreto del protocolo que han sido frecuentes los casos (que han dado lugar a una abundante jurisprudencia de la Dirección General de Registros y del Notariado), en que se ha denegado la expedición de copias a particulares e incluso a autoridades judiciales o administrativas. Al respectivo Colegio notarial y al Consejo General del Notariado, hasta ahora les ha correspondido funciones de inspección, organización o unificación de la práctica, pero con respeto a la independencia de cada notario en el desarrollo de la función fruto de su carácter híbrido a la vez funcionarial y profesional.
A partir de ahora al menos la labor de suministro de información parece que queda delegada en el Consejo General del Notariado al que corresponde “suministrar cuanta información del índice sea precisa a las Administraciones Públicas que, conforme a la Ley, puedan acceder a su contenido, a cuyo efecto podrá crear una unidad especializada”. Incluso en el caso en que el contenido del índice sea insuficiente para la Administración será el propio Consejo el que “recabará del Notario para su posterior remisión la copia del instrumento público a que se refiera la solicitud de información...”.
En el ámbito exclusivo de la prevención del blanqueo de capitales desde tiempos recientes se ha adoptado una solución que es precedente inmediato de la que ahora pretende extenderse con carácter general. Esta extensión es a la vez cuantitativa ya que se refiere al suministro de información por parte del notario a cualquier Administración (no sólo a la Tributaria) y cualitativa pues se prevé que todas las Administraciones, conforme a la Ley (sin aclarar cuál ¿estatal? ¿autonómica?) puedan acceder al contenido de los índices.
Aunque el sistema adoptado de comunicaciones al órgano centralizado del Consejo General del Notariado en materia de blanqueo de capitales, es también susceptible de críticas, ofrece muchas más garantías a favor del secreto del protocolo. Por un lado la “investigación” se activa por el notario que comunica en base a su sospecha, mientras que en el régimen que inaugura la ley de prevención del fraude el acceso, sin mediación del notario, está previsto con carácter general para cualquier tipo de negocio, sea o no sospechoso de fraude. Por otra parte aún siendo el fraude fiscal una actitud ilícita no es comparable con el delito de blanqueo de capitales procedentes de actividades delictivas. Si a todo lo anterior añadimos que el contenido de los índices sufre en los últimos tiempos una inflación extraordinaria, por cierto sin base normativa, nos encontramos con que al menos frente a las administraciones públicas en un futuro no muy lejano el secreto del protocolo será algo del pasado.

"Para los notarios el reconocimiento de la importancia y efectividad de las medidas preventivas en otros campos del derecho, nos llena de satisfacción y confirma lo que en nuestro ámbito venimos sosteniendo"

Frente a esta pretensión creo que los notarios debemos respetuosamente protestar. El secreto del protocolo es un valor esencial de la función notarial y es el corolario lógico de la importancia para sus sujetos de las relaciones jurídicas que se formalizan ante notario y de la relación de confianza que debe presidir las relaciones entre notario y cliente. Sólo así el notario puede desempeñar su labor de asesoramiento y consejo. Por el contrario si la sociedad percibe al notario como un inquisidor difícilmente le expondrá su real situación jurídica y finalmente se llegará a un punto contrario al que se perseguía: las escrituras reflejarán negocios simulados en los que se han escamoteado al notario datos. Está claro que frente a fenómenos delictivos no cabe invocar el secreto profesional, incluso puede extenderse esta quiebra a los supuestos en los que haya sospecha de fraude. Pero pretender que en el futuro cualquier Administración pueda conocer por vía telemática, sin dejar rastro, el contenido de negocios sin sospecha de irregularidad parece excesivo. Y ello por no hablar del acceso a otro tipo de actos y negocios sin trascendencia tributaria que recogen materias tan sensibles como la voluntad mortis causa, el reconocimiento de filiaciones o las relaciones matrimoniales.
Hablando de regularidad, y con esto termino mi comentario, cabe detenerse en otro precepto novedoso de oscura redacción y dudosa aplicación. Según el nuevo párrafo segundo del artículo 24 de la Ley Orgánica del Notariado “Los notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino también material de los actos y negocios jurídicos que autorice o intervenga, por lo que están sujetos a un deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas.”  Como se ve el artículo introduce un nuevo concepto jurídico el de regularidad, incluso, en un alarde de tecnicismo, se permite distinguir entre regularidad formal y material.
Si regularidad es sinónimo de legalidad el precepto es superfluo pues el control de legalidad (civil y también administrativa) corresponde a los notarios como parte intrínseca de la función notarial. Suponiendo que regularidad quiera decir algo distinto a legalidad, desconozco si los notarios hasta ahora hemos podido autorizar escrituras que documenten negocios legales, pero irregulares ya sea en la forma o en la sustancia. Podría entenderse, de acuerdo con la finalidad de la ley, que lo que debe controlar el notario a partir de ahora, es la regularidad fiscal del negocio, con independencia de su validez civil o su adecuación a la legislación administrativa, pero es dudoso que esto suponga una novedad, pues el notario hasta ahora ha advertido a los otorgantes de las consecuencias fiscales de los negocios documentados, incluso controlando la posibilidad de solicitar o no determinadas exenciones o renuncias a las mismas (v.gr. en materia de IVA). Otra cosa es pretender que los notarios controlen el cumplimiento de las obligaciones fiscales de los otorgantes (algo imposible pues éstas surgen después del otorgamiento), o que denieguen su autorización si sospechan que el negocio encubre un fraude fiscal. Si el precepto estudiado significa esto último, las consecuencias serían tan profundas, para los notarios (v.gr. a efectos de responsabilidad por autorizar un negocio sospechoso... o por denegar la autorización por una mera sospecha) y para la sociedad en su conjunto (convertir la regularidad fiscal en presupuesto de formalización de negocios jurídicos), que merecerían un artículo independiente.