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revista12

ENSXXI Nº 12
MARZO - ABRIL 2007

DERECHO CIVIL

EL TERCERO QUE CONTEMPLA EL ARTÍCULO 114 DE LA LEY HIPOTECARIA: ES EL "TERCERO INTERESADO", NO EL TERCER ADQUIRENTE, NI EL TERCERO HIPOTECARIO
STS 8 de febrero de 2007. Ponente: Xavier O'Callaghan Muñoz.
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Se plantea tercería de mejor derecho por una serie de trabajadores cuya pretensión es la declaración de preferencia de su crédito salarial, con base en el artículo 32 del Real Decreto Legislativo 1/1995, 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, sobre el crédito tributario que ostenta la Agencia estatal de la Administración Tributaria del Estado, Delegación de Burgos, plasmado en hipoteca y en relación a una determinada finca.
La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 3ª, de Burgos, de 31 de enero de 2000 estima el recurso apelación de los trabajadores demandantes; esta estimación se limita al reconocimiento de la preferencia del crédito salarial sobre el crédito tributario que no resulte amparado por la garantía real hipotecaria y considera no amparado por la garantía real hipotecaria el crédito de la Hacienda Pública correspondiente a los intereses de demora que excedan de los garantizados en la hipoteca causante de la inscripción undécima y sobre el correspondiente al recargo de apremio.
El Abogado del Estado, en el recurso de casación interpuesto, señala que la sentencia recurrida no admite la extensión de la garantía hipotecaria a la totalidad de los intereses de demora pues considera a los trabajadores como terceros a los efectos del artículo 114 de la Ley Hipotecaria. La cuestión se reduce, pues, a determinar si los trabajadores son o no terceros, ya que el primer párrafo de este artículo se refiere a ellos en estos términos: Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente.
La sentencia de instancia ha considerado terceros a los trabajadores, al entender que el concepto de tercero interesado es de Derecho civil y no de Derecho inmobiliario registral y no requiere la inscripción de su derecho.
La doctrina ha estudiado este artículo y siempre ha tratado el tercero como tercer adquirente, planteándose si debe tener que inscribir su derecho o si debe reunir los requisitos del artículo 34. Pero no ha prestado atención al supuesto de que el tercero sea persona no adquirente, sino simplemente un tercero interesado al que le afecta la hipoteca. Desde luego, el artículo 114 se refiere a tercero, no a tercer adquirente ni al tercero hipotecario del artículo 34;  no puede el intérprete reducir un concepto que no reduce la ley, ni distinguir lo que ella no distingue, tanto más cuanto el artículo 146 se refiere a lo mismo y, explícitamente, señala la posibilidad de que exista un tercero interesado, sin exigir que sea un tercero adquirente.
En definitiva, el artículo 114 se refiere a tercero y este concepto es el de todo tercero , no sólo el tercero que adquiere o el tercero hipotecario; es el tercero interesado a quien pueda a perjudicar que se realice la hipoteca sobre todos los intereses sin costas con el límite de los dos años que impone esta norma.
Por ello, se desestima el recurso de casación del Abogado del Estado.

TODOS LOS HEREDEROS TIENEN UNA COMUNIDAD HEREDITARIA CON DERECHOS INDETERMINADOS MIENTRAS QUE NO HAYA PARTICIÓN
STS 6 de febrero de 2007. Ponente: Antonio Salas Carceller.
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La "ratio decidendi" de la sentencia impugnada radica en la imposibilidad de llevar a cabo aisladamente la división de la finca en cuestión cuando ni siquiera se ha acreditado que la titularidad de la misma pertenezca a una comunidad formada por actores y demandados, ya que se ignora el destino de una mitad indivisa de la misma, por lo que resulta necesario llevar a cabo previamente la partición.
Es doctrina reiterada que «en tanto no se practique la partición de la herencia no puede hablarse de que tal finca sea objeto de una copropiedad por iguales partes entre los coherederos, sino que la misma forma parte de la comunidad hereditaria» y en el mismo sentido que «todos los herederos tienen una comunidad hereditaria con derechos indeterminados mientras que no haya partición».
Teniendo en cuenta tales consideraciones, no pueden prosperar los motivos de casación articulados por los actores, ya que: a) No puede imputarse a la sentencia recurrida infracción alguna del artículo 999 del Código Civil , en relación con el artículo 1.000 del mismo código, a que se refiere el motivo primero , pues dichas normas se refieren a la aceptación de la herencia y a la posibilidad de que la misma pueda ser aceptada en forma tácita, sin que resulten aplicables al supuesto de autos referido, como se ha dicho, a la falta de acreditación de que demandantes y demandados son en conjunto los titulares de la finca y, en su caso, en qué proporción; b) Tampoco, por igual razón, se pueden considerar infringidos por inaplicación los artículos 392 y 400 del Código Civil, citados en el motivo segundo , referidos a la comunidad de bienes y a la facultad de cada comunero de solicitar la división de la cosa común, pues presupuesto necesario para ello es la constatación de la existencia de tal comunidad de bienes; c) Del mismo modo no pueden haber sido vulnerados por inaplicación los artículos 1.051, 1.061, 1.062 y 1.068 del Código Civil , a los que alude el motivo tercero, referidos a la partición de la herencia, pues lo solicitado en la demanda no ha sido la partición hereditaria de las respectivas herencias de los causantes don Rogelio y doña Consuelo sino la concreta división o partición de un bien cuya forma de adjudicación a los herederos no consta y ni siquiera, como ya se dijo, que pertenezca en exclusiva a estos; d) Igualmente no se ha infringido el artículo 1.059 del Código Civil, según denuncia el motivo cuarto , porque no se ha negado la facultad de los herederos de acudir a solicitar ante los tribunales la partición hereditaria, que es precisamente lo que la Audiencia señala como procedente en el fundamento de derecho segundo "in fine" de la sentencia recurrida; y e) Correlativamente, tampoco se observa infracción alguna por inaplicación de los artículos 1.058 y 1.059 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como se denuncia en el motivo quinto, pues los mismos se refieren a las personas que han de ser citadas al juicio voluntario de testamentaría y a la forma en que han de serlo, lo que ninguna relación guarda con el tema litigioso tal como, de forma adecuada, ha sido concretado por la Audiencia.
En realidad el recurso sigue una vía distinta a la trazada por la sentencia que impugna, en cuanto la misma concluye, con acierto, que no resulta posible acceder a lo solicitado en la demanda cuando, como se ha reiterado, se interesa en la misma la división material de un bien sin que conste quiénes y en qué proporción son sus titulares.

NO PROCEDE EL RETRACTO DE COMUNEROS CUANDO EL ADQUIRENTE DEMUESTRA EN VIRTUD DE DOCUMENTO PRIVADO QUE YA ERA CONDUEÑO AL PERFECCIONARSE LA COMPRAVENTA QUE MOTIVA EL RETRACTO
STS 12 de Febrero de 2007. Ponente: O´Callaghan Muñoz.
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Hechos: Una S.L ejercita acción de retracto de comuneros, en tanto que copropietaria de una finca, contra una S.A., habida cuenta de que dos copropietarios de dicho predio (los señores A y B) vendieron a la última en virtud de sendas escrituras públicas firmadas el año 1.998 su participación indivisa en el referido inmueble. La S.A. demandada sostiene la improcedencia del retracto por no ser extraña a la comunidad, pues en el año 1.997 compró en documento privado la cuota indivisa de otro condueño (C). El TS sostiene la improcedencia del retracto.
Fundamentos de Derecho: Declarada probada la fecha del documento privado por el Tribunal de  instancia, el resultado es que la S.A. adquirente no es extraña a la comunidad, lo que excluye el retracto. (1.227 y 1.522 Cc).

EL RETRACTO DE COLINDANTES ES DE INTERÉS PÚBLICO
STS de 2 de Febrero de 2007.  Ponente: Clemente Auger Liñán.
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La justificación del retracto de colindantes viene a ser de interés público a fin de evitar la excesiva división de la propiedad y no la de satisfacer aspiraciones de mejoramiento económico, más o menos legítimas, de los particulares, prevaleciendo el interés de la agricultura, y esta finalidad es la que debe presidir la interpretación del artículo 1523, por lo que esta clase de retracto actúa como carga de derecho público que limita la propiedad, motivada por el interés general, por lo que habrá de orientarse a cada caso concreto, a fin de que se obtenga el resultado querido por el.

RETRACTO DE FINCA RÚSTICA: EL "DIES A QUO" ES DESDE EL MOMENTO EN QUE EL RETRAYENTE TUVO CABAL CONOCIMIENTO, COMPLETO Y EXACTO, DE LA TRANSMISIÓN
STS de 17 de Enero de 2007. Ponente: Clemente Auger Liñán.
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La venta de la finca objeto del retracto tuvo lugar mediante documento privado otorgado el día 30 de Octubre de 1974, la cual fue seguida de la toma de posesión material del inmueble enajenado por la sociedad compradora, lo que motivó que los demandantes, ante la perturbación posesoria ocasionada por dicha ocupación material, promovieran una acción interdictal que dio lugar al correspondiente procedimiento en cuyo seno se aportó por la demandada, y como prueba documental, el contrato de compraventa. Con posterioridad mediante escritura pública otorgada con fecha 29 de Julio de 1998 se llevó a cabo la formalización y elevación a público del documento privado de compraventa suscrito con anterioridad. Los demandantes alegando su condición de arrendatarios, ejercitaron acción de retracto sobre la finca rústica que ocupaban en tal concepto frente a las sociedades demandadas, con ocasión de la transmisión de la propiedad de la finca, lo que fue estimado en primera instancia.
La Audiencia, no obstante, llega a la conclusión contraria e hizo una aplicación correcta de los preceptos que se invocan como infringidos, pues, cualquiera que sea la norma a la que quiera estarse --el artículo 16.4 del Reglamento sobre Arrendamientos Rústicos de 29 de Abril de 1959 , o el artículo 88 de la Ley de Arrendamientos Rústicos de 31 de Diciembre de 1980 --. es notorio que ha transcurrido con mucho el plazo de caducidad establecido para el ejercicio del retracto sobre finca rústica; y su decisión resulta ajustada, por ende, al criterio de esta Sala --plasmado, entre otras, en la Sentencia de 21 de Marzo de 1996 --, con arreglo al cual el conocimiento de la venta y de sus circunstancias por haberse aportado el contrato de compraventa como prueba documental en un proceso en el que es parte el retrayente sirve a los efectos de considerar que el retrayente ha tenido cabal conocimiento, exacto y completo, de la transmisión, que excluye la necesidad de una notificación posterior. La denuncia casacional sólo se entiende, pues, desde el desentendimiento de los hechos que se consideran probados en la sentencia recurrida, lo que sirve a los recurrentes para eludir las lógicas conclusiones que de ellos se extraen, y para exponer las propias,erigiendo el alegado impugnatorio al margen de tales hechos y de las apreciaciones que, a su vista, realiza el órgano "a quo".

IMPROCEDENCIA DEL DERECHO DE ACCESO A LA PROPIEDAD DE LA LEY 10/92 EJERCITADO POR EL ARRENDATARIO CONTRA UNO SOLO DE LOS CONDUEÑOS POR FALTA DE LITISCONSORCIO
STS 12 de Febrero de 2007. Ponente: Gullón Ballesteros.
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Hechos: Una arrendataria (A) demanda a un copropietario-arrendador (X) en ejercicio del derecho de acceso a la propiedad de una finca rústica arrendada, reconocido por la Ley 10/92. El demandado contesta a la demanda, si bien con carácter previo a la exposición de sus argumentos, opone la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues no se ha demandado a la otra copropietaria-arrendadora (Y). Unos meses después, la arrendataria demanda a dicha copropietaria (Y). La STS desestima la pretensión de la arrendataria.
Fundamentos de Derecho: La acción había caducado al interponerse la demanda contra la copropietaria (Y), pues el acceso a la propiedad caducaba legalmente al finalizar el año 1997, y, si bien la demanda contra "X" se interpuso el 31-12-1.997, "Y" no fue demandada hasta el 9-3-1.998. Es decir, que aunque la falta de litisconsorcio se subsanó con la nueva demanda, ello no significa que la fecha sea la de la primera demanda.
Por otra parte, no se ha probado que el condueño inicialmente demandado se haya arrogado la propiedad total de las fincas ni hechos que pudiesen suscitar la confianza de terceros acerca de que era el único propietario.

RECTIFICACIÓN DE ERRORES EN ESCRITURA PÚBLICA
STS de 1 de Febrero de 2007. Ponente: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.
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El actor presentó demanda en la que se relata que adquirió la vivienda letra "D", del piso primero de un edificio a una empresa constructora, en virtud de escritura pública en 1.979, si bien la inscripción no pudo llevarse a efecto, por cuanto en el Registro de la Propiedad figuraba equivocadamente inscrita, como finca letra "D", la que realmente era la letra "C". Señala el demandante que tal error proviene de la escritura otorgada en 1.974, por la que la empresa constructora vendió el citado piso primero letra "C" a una sociedad, pero consignándose la denominación de piso primero letra "D", así como la descripción correspondiente a ésta última vivienda, lo que se trasladó al Registro de la Propiedad. Dicho error se repitió cuando la sociedad, vendió a una persona física, mediante escritura otorgada en 1.981. En base a todo ello solicita el actor que se rectifiquen los errores de las escrituras, asegurándole una posesión pacífica de la finca correspondiente al piso primero, letra "D", permitiendo la inscripción de su dominio en el Registro de la Propiedad.
Alega la parte recurrente la inaplicación del artículo 40, en relación con el artículo 39 y el 219, de la Ley Hipotecaria por lo que se mantiene la discordancia entre el Registro de la Propiedad y la realidad extrarregistral con notable perjuicio del recurrente, e incluso de los propios demandados.
El TS afirma que lo pretendido por el demandante es la rectificación de las escrituras públicas otorgadas por la empresa constructora a favor de la sociedad, y de ésta a la parte demanda, con el fin de asegurarle una posesión pacífica de la finca correspondiente al piso primero, letra "D", permitiendo la inscripción de su dominio sobre el mismo en el Registro, pedimentos que fueron desestimados por la Audiencia al considerar probado que existe únicamente un error material en la colocación de los rótulos con las letras identificativas de los inmuebles, así como una diferente ubicación física de las puertas, de modo que no se comprende qué perjuicio puede sufrir el recurrente a consecuencia de la descripción registral de la finca de la parte demandada, cuando se ha considerado probado que la finca que ocupa el actor, desde que la adquirió, tiene una descripción que se corresponde con la de otra finca registral. Precisamente por ello, la Audiencia Provincial, deja a salvo las acciones que puedan corresponder al recurrente para la adecuación de la escritura de compraventa del inmueble que ocupa a su realidad física.

LAS SIMPLES CONVERSACIONES POSTERIORES AL REQUERIMIENTO DEL ARTÍCULO 1504 DEL CÓDIGO CIVIL, SIN ALCANZARSE UN ACUERDO ENTRE LAS PARTES, NO DETERMINAN LA INEFICACIA DEL REQUERIMIENTO RESOLUTORIO.
STS de 31 de Enero de 2007. Ponente: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.
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Se centra el recurso en la supuesta infracción del artículo 1.504 del Código Civil que lo interpreta, por no haber apreciado la ineficacia del requerimiento resolutorio, ante la existencia de conversaciones y negociaciones posteriores a la intimación del vendedor. El TS entiende que la Audiencia Provincial aplicó correctamente la norma que hace imprescindible el "requerimiento" como expresión formal de la voluntad del vendedor de dar por resuelto el contrato, pero sin que la eficacia de tal presupuesto material se vea truncada por la existencia de "conversaciones posteriores a la notificación al comprador, mientras no fructifiquen en un acuerdo, al que no consta que se haya llegado" como puntualizó la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1.995 , siendo necesario significar que el requerimiento resolutorio tiene una validez permanente mientras no se deje sin efecto, bien por convención de las partes, bien por unilateral decisión o actos propios del vendedor, teniendo reiterado la Jurisprudencia que, incluso, puede admitirse la concesión de un plazo al comprador para cumplir su obligación de pago (Sentencias, entre otras, de 26 de marzo de 1.996, de 21 de junio de 1.996, y de 18 de octubre de 2.004 ); y, en modo alguno cabe entender contrarias a estos criterios las dos resoluciones que invoca la parte recurrente las sentencias de 1 de marzo de 1.982 y 13 de diciembre de 1.990 , pues en ambos casos se accionó por los compradores, solicitando el cumplimiento del contrato y el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, apreciándose la existencia de conversaciones entre las partes, después del requerimiento, pero también el acuerdo o, al menos, la voluntad del vendedor en orden a que se produjese posibilidad de cumplimiento de la obligación de pago del precio, debiendo notarse que la primera de las sentencias alude a conversaciones, pero también a promesas de solución por los vendedores, plasmadas en contestación al requerimiento del comprador, posterior al resolutorio, y mediante carta de los vendedores al propio notario requirente, manifestando "el deseo de solucionar el asunto de la venta personalmente" de donde dedujo este tribunal que hubo acuerdo para permitir el cumplimiento de la obligación de pago; mientras que en la segunda sentencia -la de 1.990 - se hace mención a una continuidad de gestiones y conversaciones, después del requerimiento, tendentes al cumplimiento del contrato que culminaron en la presencia de ambos contratantes en la notaría, momento en el que "se intentan imponer al comprador unas condiciones gravosas que contrarían lo anteriormente pactado".

DEBE PROSPERAR LA TERCERÍA DE DOMINIO INTERPUESTA POR EL HEREDERO ADJUDICATARIO DE UN BIEN HEREDITARIO EN VIRTUD DE PARTICIÓN POSTERIOR A LA TRABA
STS 12 de Febrero de 2007. Ponente: Antonio Salas Carceller.
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Hechos: En juicio ejecutivo se traba embargo de un bien como presuntivamente ganancial del ejecutado (X). No obstante, su esposa (Y) interpone tercería de dominio alegando haberlo adquirido como bien privativo y al efecto presenta copia de la escritura de partición de herencia, que es de fecha posterior al embargo. El TS considera que debe prosperar la tercería de dominio y, por ende, el levantamiento del embargo.
Fundamentos de Derecho: El carácter determinativo o especificativo de la partición de herencia conlleva la retroacción de la misma al momento de la apertura de la sucesión.(art.1068 Cc; vide arts. 440, 442 y 661 Cc).

CONFIGURACION DE LOS BAJOS DEL EDIFICIO COMO ELEMENTOS PRIVATIVOS: LA ENUMERACION DEL 396 CCI ES DE IUS DISPOSITIVUM
STS 22 Enero 2007. Ponente: Pedro González Poveda.
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Se pretende por parte de una comunidad de propietarios de un edificio que se declaren como elementos comunes del mismo sus suelos y bajos, que estaban siendo usados por un matrimonio propietario de uno de los pisos del mismo. En la escritura de división horizontal, en la descripción del piso propiedad de los demandados se había incluido la expresión "y sótano" y así se inscribió en el Registro de la Propiedad.
Frente a ello argumenta la comunidad de propietarios que se produjo error en la escritura al hacer dicha descripción y solicita que se rectifique la expresión "y sótano", suprimiéndola, tanto en el Registro como en la propia escritura.
En primera instancia se rechaza la demanda de la comunidad de propietarios pero en segunda se admite con el principal argumento de que ni en el proyecto ni en los planos del edificio figuraba el sótano en cuestión.
Se acude al Tribunal Supremo por el matrimonio, sobre la base de la infracción de los artículos 348, 333 y 396 del Código Civil, 38 de la Ley Hipotecaria y 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal.
El Tribunal Supremo estima el recurso. Señala en primer lugar que la mención de los elementos comunes que hace el artículo 396 del Código Civil no es de ius cogens, sino de ius dispositivum y que por tanto en algunos casos puede ser alterado. Parte el Supremo de la distinción entre elementos comunes por naturaleza, en los que no cabe la desafectación, y elementos comunes por destino, que pueden ser modificados, o bien por acuerdo de los propietarios ab initio en el título constitutivo de la división horizontal o bien a posterior por acuerdo posterior de la comunidad, siempre adoptado por unanimidad.
Así ocurre en el caso que nos ocupa, donde si bien es cierto que ni en la memoria ni el proyecto figuraba el sótano, éste es una realidad física que no se puede obviar, y si bien tampoco figura en la descripción del edificio en su conjunto que hace la escritura de obra nueva y división horizontal, si en la del piso en cuestión; lo que provocó una rectificación registral, para hacer constar el sótano.
Por tanto es un elemento común desafectado en el título constitutivo de la división horizontal, que pertenece al matrimonio demandado.

PROPIEDAD HORIZONTAL: LOS BALCONES SON ELEMENTOS COMUNES DEL EDIFICIO EN CUANTO A SU CONFIGURACIÓN EXTERIOR
STS 18 de Enero de 2007. Ponente: Antonio Seijas Quintana.
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Se solicita por parte de los propietarios de un piso de un edificio en régimen de propiedad horizontal la nulidad del acuerdo adoptado por una comunidad de propietarios por el que sustituían por cotegrán las placas de los balcones del edificio.
El propietario fundamenta su reclamación en la infracción del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, el artículo 396 del Código Civil y el artículo 33 de la Constitución española, al entender que se ha vulnerado el derecho a la propiedad privada, dado que el balcón es un elemento privativo de cada uno de los pisos de los que forma parte, tal y como señalaban los estatutos de la comunidad de propietarios.
Junto con ello el hecho de que la eliminación de elementos arquitectónicos requiere unanimidad de los propietarios ex artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, y no sólo mayoría, como ocurre en el acuerdo impugnado.
La cuestión llega en estos términos al Tribunal Supremo, quien resuelve a favor de la comunidad de propietarios dado que la calificación que como privativos hacen de los balcones los estatutos de la comunidad afecta solamente al espacio interior de los mismos, y no a la parte exterior, que es fachada y por tanto de uso y disfrute común de los propietarios.
Las obras afectan a ese revestimiento exterior y van encaminadas a su conservación con lo que la decisión de realizarlas compete a la comunidad. Además al tratarse meramente de una técnica constructiva, que no afecta a la configuración de la fachada, sino que tiende a su conservación y a evitar daños futuros, las obras no afectan al título constitutivo ni implican alteración de la cosa común, por lo que no requieren unanimidad.

PROPIEDAD HORIZONTAL: LAS GALERÍAS FORMAN PARTE DE LA FACHADA Y SON ELEMENTO COMÚN DEL EDIFICIO
STS 18 de Enero de 2007. Ponente: Antonio Seijas Quintana.
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Sentencia muy similar a la anteriormente comentada, referida en este caso a las obras realizadas por una comunidad de propietarios sobre las galerías del edificio.
De nuevo el Tribunal Supremo, de acuerdo con la tesis de apelación, señala que las fachadas de los edificios son elemento común del inmueble, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal y el artículo 396 del Código Civil; por tanto también los balcones y galerías del mismo, aunque el espacio interior delimitado sea privativo. Ello supone que su conservación es responsabilidad y competencia de la comunidad de propietarios.
A destacar en este recurso que también se plantea la falta de representación del procurador de la comunidad de propietarios porque, según entienden los propietarios demandantes, el procurador fue nombrado por el presidente que estaba en el ejercicio del cargo en el momento del apoderamiento, pero ya no lo está en el del recurso, con lo que no hay representación. Tal tesis es claramente rechazada por el Tribunal, partiendo de que la representación de la comunidad de propietarios le corresponde al presidente de la misma y es a él al que le compete otorgar los poderes, y el hecho de que cese en el cargo no implica que se entiendan revocados aquellos, sino que siguen siendo válidos.

PROPIEDAD HORIZONTAL: LA FIJACIÓN DE LAS CUOTAS DE PARTICIPACIÓN HA DE HACERSE SEGÚN LOS CRITERIOS DEL ARTÍCULO 5LPH, NO SÓLO DESDE UN PUNTO DE VISTA FORMAL SINO TAMBIÉN MATERIAL.
STS 29 de Enero de 2007. Ponente: José Almagro Nosete.
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Se pretende por parte de un propietario de un piso sito en un edificio en régimen de propiedad horizontal que se declare la nulidad de los estatutos por los que se rige la misma, al entender que hubo falta de unanimidad en su aprobación, así como por contravenir el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto a la fijación de las cuotas de participación. Subsidiariamente pide que le sean declarados inoponibles los estatutos dado que no intervino en su aprobación ni tuvo conocimiento de los mismos por no figurar inscritos en el Registro de la Propiedad. Por último reclama que se modifiquen las cuotas de participación para adaptarlas al artículo 5 de la ley antes mencionada.
Paralelamente la comunidad de propietarios del edificio reclama al propietario demandante el abono de los gastos de comunidad no pagados por éste.
En primera instancia se desestima la demanda del propietario por entender que no concurre ninguna causa de nulidad de los estatutos, estimando sin embargo la demanda de la comunidad de propietarios.
En segunda instancia se estima parcialmente la demanda del propietario. Para ello la Audiencia distingue entre la solicitud de nulidad de los estatutos, que rechaza porque no se impugnó tal nulidad por los cauces y en el momento adecuados; la ineficacia de los estatutos frente al propietario por no ser conocidos por éste, tesis que también rechaza ya que se demuestra en instancia que sí eran conocidos por el actor cuando se adquirió el piso, y así se hizo constar en la escritura de compra, y la pretensión de la modificación de las cuotas de participación. Es esta última la que admite la Audiencia, al entender que, efectivamente, y de acuerdo con las pruebas, la fijación de cuotas contravenía el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, con lo que se han de fijar unas nuevas de acuerdo con los parámetros del mencionado artículo.
Se recurre por la comunidad de propietarios, acogiendo el Supremo íntegramente los argumentos de la Audiencia. Señala así que no cabe la inoponibilidad de los estatutos frente al propietario porque fueron conocidos por éste, pero que eso es diferente a instar la modificación de las cuotas ya que, aunque formalmente los estatutos reproduzcan el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, desde el punto de vista material se ha demostrado que no se han fijado de acuerdo al mismo.
Se aduce también por parte de la comunidad de propietarios la infracción de la doctrina de los actos propios ya que el propietario aceptó dichas cuotas. El Supremo, tras recordar los requisitos de tal doctrina, rechaza la argumentación dado que el recurrido había hecho constar varias veces su oposición al modo en que estaban fijadas las mismas.

INTERESES DE DEMORA. LA REGLA « IN ILIQUIDIS NON FIT MORA » 
STS 9 de febrero de 2007. Ponente: Don José Ramón Ferrandiz Gabriel.
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Frente a la pretensión de condena a la mercantil demandada al pago de la suma del principal adeudado en concepto de principal de los honorarios devengados por el arrendamiento de los servicios concertados por los demandantes, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la firmeza de la Sentencia hasta su total ejecución, con expresa imposición de costas, las Sentencias del Juzgado de 1ª Instancia y de la Audiencia Provincial estiman parcialmente la demanda, sin pronunciarse sobre los intereses moratorios.
Interpuesto recurso de casación, el TS incrementa la condena a la mercantil demandada, añadiendo a la cantidad señalada en las sentencias previas la correspondiente a los intereses legales debidos desde la interposición de la demanda, fijando las siguientes ideas básicas:
- La jurisprudencia, en aplicación de la regla in illiquidis non fit mora, mandaba desestimar la pretensión de condena del deudor a pagar los intereses de demora (artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil ) cuando la sentencia que ponía fin al proceso declaraba que la deuda que los podría generar era inferior a la reclamada en la demanda. Consideraba, por ello, que la discrepancia de las partes sobre la cuantía del debitum convertía en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida la deuda hasta la sentencia.
- En tal sentido, y en aplicación de dicha regla, se entendía que el deudor vendrá obligado al pago de los intereses legales "por cantidad líquida" desde que se reclame judicialmente, es decir, desde el momento en que empieza la litis pendencia, pero siempre que se le condene al pago de la suma reclamada líquida, y no cuando, como sucede en este caso, la condena es por cantidad inferior o distinta o cuando ha de determinarse en ejecución de sentencia
- Sin embargo, la función resarcitoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil, unida a la natural productividad del dinero, así como a la existencia de diversidad de grados de indeterminación de las deudas, a la progresiva revisión de los criterios de imputación al deudor del retraso en el cumplimiento, basados tradicionalmente en la idea de culpa y a la comprobación empírica de que los relatados criterios tradicionales dejaban la aplicación de la sanción en manos del propio deudor, al que le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada, llevaron a la jurisprudencia a un nuevo planteamiento de la cuestión, conforme al que rechaza todo automatismo en la aplicación del brocárdico in illiquidis non fit mora, a la vez que valora la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama.
- A la luz de esa jurisprudencia procede condenar a Montajes Cíes, S.L. a pagar a los demandantes los intereses moratorios de la cantidad a que ha sido condenada en la sentencia recurrida (desde la fecha de interposición de la demanda, como pretenden aquellos, al haber sido requerida de pago con anterioridad: artículo 1.100 del Código Civil ), puesto que, aun siendo menor el importe de la condena impuesta que el de la pretensión deducida en el suplico de dicho escrito, la negación total de la deuda por la demandada y su falta de disposición a liquidarla con la otra parte o con la intervención de tercero, privan de justificación al retraso en el pago de lo que los demandantes tienen derecho a recibir.

DERECHO MERCANTIL

FIANZA SOLIDARIA: EL FIADOR, AUNQUE PAGUE VOLUNTARIAMENTE, PUEDE DIRIGIRSE CONTRA LOS COFIADORES
STS 5 de Febrero de 2007. Ponente: Encarnación Roca Trías.
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Una sociedad limitada contrata una póliza crédito con una entidad financiera avalando dicha operación cuatro personas, tres socios y el cónyuge de uno de ellos.    Por impago del préstamo, el acreedor instó juicio ejecutivo contra todos los avalistas; uno de los fiadores compareció y consignó la cantidad adeudada y, aunque pretendió que el Banco le subrogara, el Juez no accedió a ello por tratarse de un juicio ejecutivo, sin perjuicio de las acciones que le correspondieran. En el presente litigio, demandó a los otros fiadores solidarios ejerciendo la acción de regreso por la parte que correspondía a cada uno de ellos. Los demandados opusieron que la fianza se había asumido de acuerdo con las participaciones sociales de cada
uno de ellos, que la demanda se había interpuesto con evidente mala fe y abuso del derecho porque no se había dirigido antes contra la sociedad deudora y que los cónyuges debían ser considerados como un solo deudor.
Los recurrentes entienden que no puede aplicarse la norma del artículo 1844 CC, porque el pago efectuado por uno de los deudores solidarios excluido en la sentencia pronunciada en el juicio ejecutivo fue voluntario. Esta sala ha considerado que el fiador que paga está legitimado para reclamar la parte que corresponde a los restantes cofiadores en virtud de la solidaridad, de acuerdo con las disposiciones generales (sentencias de 2 diciembre 1988, 29 septiembre 1997 y 11 junio 2004 ), sin necesidad de demandar previamente al deudor principal (sentencias de 7 julio 1988 y 28 septiembre 1997 ), sin tener en cuenta las limitaciones del artículo 1844.3 (sentencias de 24 enero 1989 y 4 mayo 1993 , entre otras) y siempre que sea beneficioso para los cofiadores. La acción de repetición se ejercita para evitar situaciones de enriquecimiento que se producirían, según afirma la sentencia de 29 septiembre 1997, cuando quien ha pagado en beneficio de todos los obligados, no pudiera resarcirse de la cuantía proporcional correspondiente.
El segundo de los motivos denuncia la infracción de los artículos 1138 y 1137 CC. Los recurrentes consideran que al tener los socios distintas participaciones en la sociedad, de modo que al ahora recurrente le correspondía un 15%, la distribución interna de la responsabilidad en la fianza debe ajustarse a sus participaciones y no puede aplicarse la regla de la distribución por partes iguales, como establece el artículo 1138 CC. El artículo 1138 CC establece una presunción de igualdad en la división de la deuda, que puede destruirse por cualquier medio de prueba. Y ello no ha acontecido en este litigio, ya que no se ha probado de ninguna forma que la distribución interna se hubiera realizado tal como afirman los recurrentes. Y es más, no todos los fiadores eran socios de la deudora, como ocurre en el caso de la ahora recurrente Dª Elsa. En consecuencia, no se ha destruido la presunción del artículo 1138 CC, como hubieran debido hacerlo los demandados, por lo que debe rechazarse también el segundo motivo del recurso.
 El tercero de los motivos del recurso entiende vulnerados los artículos 1375 y 1377.1 CC, porque afirman los recurrentes que Dª Elsa firmó por exigencia del Banco, que no era socia y sólo compareció para autorizar el compromiso de la afectación del patrimonio común por parte del marido. El motivo debe ser también desestimado por las siguientes razones: 1ª Porque la cláusula del contrato de préstamo es muy clara en el sentido que Dª Elsa figura como fiadora individual con carácter solidario junto con los otros avalistas; 2ª Porque la cuestión se centra en interpretar la cláusula de afianzamiento y ésta no plantea ninguna relación con la administración o vinculación de los bienes gananciales, y 3ª Porque fue también considerada como fiadora individual en el juicio ejecutivo seguido por BANESTO contra todos los fiadores y en él no fue excluida, sino condenada al pago, de la misma forma que los demás.

LA FUSIÓN NO ES CAUSA DE DESISTIMIENTO DE ARRENDAMIENTO SIN INDEMNIZACIÓN
STS 8 de febrero 2007. Ponente: José Antonio Seijas Quintana.
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El supuesto de hecho es el siguiente: La sociedad Postventa Electrónica, S.A, era arrendataria de una nave industrial sita en Hospitalet de Llobregat, siendo arrendadora Explotaciones Catel. Como consecuencia que aquella sociedad fue absorbida por Schneider Electric España, SA, esta última participó al arrendador su deseo de no continuar con el arriendo, entendiendo que el artículo 31.4 T.R. de 1964 concede una simple facultad al absorbente para subrogarse en el contrato y no una obligación de perpetuarse en el arriendo hasta la fecha pactada para su extinción. Por el contrario, la entidad actora y arrendadora considera que rige en su integridad el artículo 56 LAU , por lo que en casos de resolución unilateral anticipada puede reclamar al locatario una indemnización equivalente a la renta que corresponda al plazo que, según el contrato, quedare por cumplir; tesis que es compartida por la Audiencia Provincial para la que "la fusión societaria, por absorción en el presente caso, produce la extinción de una compañía sin necesidad de liquidación, pero la absorbente mantiene todos los derechos y obligaciones que competían a la absorvida".
Interpuesto recurso de casación, el motivo alegado es desestimado. En la fusión de sociedad por absorción, si bien se produce la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida, la absorbente adquiere el patrimonio de esta sociedad y se produce la adquisición por sucesión universal de los derechos y obligaciones de la absorbida, de forma que queda vinculada, activa y pasivamente, por las relaciones contractuales que ligaban a la absorbida con terceros, lo que determina que no sean causa de extinción de las relaciones contractuales, la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad a cuyo favor se celebraron, precisamente por esa sucesión universal que se produce por la fusión, como establece el artículo 233, párrafo primero, de la vigente Ley de Sociedades Anónimas. Y es evidente que entre estos contratos se encuentran los de arrendamientos, especialmente el de local de negocio, que forma parte importante del activo de la sociedad, y en los que más que una sucesión contractual o continuidad personal, lo que existe y se mantiene es la continuidad negocial. Lo que puede el arrendatario es desistir y resolver unilateralmente el contrato, pero con las consecuencias que la propia ley establece en el artículo 56 de la LAU para el caso de haberse producido el efectivo desalojo del local. Si nos acercamos a la realidad social nos encontramos con dos intereses contrapuestos, de un lado el arrendador cuyas legítimas expectativas contractuales quedarían frustradas por la resolución unilateral de la relación arrendaticia cuyas consecuencias no puede calcular previamente puesto que se encuentra al margen de las intenciones de la otra parte; de otro, la sociedad absorbente, una de cuyas previsiones es precisamente la de poder desistir del contrato haciéndolo figurar en el proyecto de balance y acuerdo de fusión, como las demás responsabilidades y obligaciones a cargo de la sociedad cuya absorción se pretende.

LA FALTA DE ACTA NOTARIAL DE JUNTA EN LA SOCIEDAD LIMITADA CUANDO ES SOLICITADA PROVOCA LA FALTA DE EFICACIA DEL ACUERDO ADOPTADO
STS 5 de Enero de 2007. Ponente: José Ramón Ferrandiz Gabriel.
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Sentencia muy interesante sobre los efectos de la falta de acta notarial de junta general de una sociedad limitada cuando aquélla es solicitada con los requisitos exigidos por el artículo 55 de la LSRL.
Los hechos son los siguientes; se exige por parte de uno de los socios de una sociedad limitada al administrador de la misma para que requiera a un notario para que éste levante acta de la junta que se iba a celebrar el 12/06/1998, teniendo aquel una participación superior al cinco por ciento del capital social.
El administrador requiere al notario y éste acude en la fecha y hora indicadas, encontrándose allí a tres personas; el administrador, que dice ser socio también, un representante del que luego impugnará los acuerdos y otro representante de un tercer socio.
El notario exige al administrador que le presente el libro de socios y la justificación de la emisión y recepción de la convocatoria por ellos. Al no poder entregar tal documentación el notario deniega su ministerio sobre la base del artículo 101 del Reglamento del Registro Mercantil y abandona el lugar. Junto con él se marcha también la representante del socio que luego impugnará.
A la hora acuden el administrador y el representante del otro socio a la notaría para comunicar al notario, haciéndolo constar en acta, que han celebrado junta general ordinaria pese a la ausencia de aquél y del representante del otro socio.
Se impugna por el socio el acuerdo adoptado, solicitando su nulidad por infracción del artículo 55 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, dada la falta de presencia del notario pese a que se había solicitado.
En primera instancia se desestima la demanda, llegando a la solución contraria en segunda, por lo que se acude finalmente al Supremo.
La base del recurso planteado por la sociedad es la infracción del artículo 7.2 del Código Civil, al entender que hubo abuso de derecho por el socio impugnador. Junto con ello se aduce también la infracción del artículo 55 de la LSRL, puesto en relación con el artículo 114 de la Ley de Sociedades Anónimas y la infracción de los artículos 45 y 46 de la LSRL.
Empezando por estos últimos dice el Supremo que tales artículos no guardan relación con el recurso planteado, dado que no se extrae por parte de la sociedad recurrente conclusión alguna sobre la actuación del notario. No entra por tanto el Alto Tribunal en valorar dicha actuación, centrándose en la interpretación del artículo 55LSRL. Dice el Supremo que el acta de la junta general no es elemento constitutivo de los acuerdos adoptados, sino un instrumento de constancia de los mismos. El hecho de que haya de intervenir un notario no convierte el acta en presupuesto de la existencia del acuerdo que documenta. Por ello en las sociedades anónimas la falta de fedatario cuando es exigido no invalida el acuerdo adoptado sino que supone la infracción de la norma que lo ordena.
Pero en sede de sociedades limitadas no ocurre lo mismo, dado el tenor literal del artículo 55 de su ley reguladora, que convierte el acta de la junta en caso de que se exija intervención notarial en condición de eficacia del acuerdo, lo que implica que la falta de la misma lleve a la ineficacia del acto.
Además dice el Tribunal que no hay abuso de derecho por el socio impugnante dado que no se trata de un ejercicio del mismo fuera de su ámbito.
Por todo ello rechaza el recurso.

ES NULO EL ACUERDO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN QUE RESTRINGE EL OBJETO SOCIAL, POR IMPLICAR MODIFICACIÓN ESTATUTARIA DE COMPETENCIA DE LA JUNTA GENERAL.
STS 8 de Febrero de 2007. Ponente: Corbal Fernández.
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Hechos: El artículo 2 de los Estatutos de una S.A. dice: " La sociedad tiene por objeto toda clase de actividades relacionadas con la industria y comercio de productos alimentarios, y, especialmente la preparación, elaboración y envasado de bebidas refrescantes. El objeto social podrá ser también desarrollado total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la participación en otras sociedades de actividad análoga o complementaria siempre que no lo impida el cumplimiento de cualquier requisito legal". El texto del acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de dicha S.A. que motiva el pleito y el recurso fue el siguiente: " Cesar en la actividad industrial de la preparación, elaboración y envasado de bebidas refrescantes, continuando exclusivamente con la comercialización y distribución de las mismas y de otros productos alimentarios". Se demanda la nulidad de dicho acuerdo  por entenderse que supone modificación del objeto social, competencia de la Junta General. El JPI declara la nulidad del acuerdo, lo que confirma la AP. El TS desestima el recurso de casación y mantiene la nulidad declarada.
Fundamentos de Derecho: El acuerdo adoptado implica una auténtica modificación del objeto social, en tanto que lo cercena, pues no se trata de una simple interrupción coyuntural de una de las actividades principales que integran la actividad social, sino una limitación que alcanza al objeto social estatutario, para lo que sólo la Junta es competente.
 Las circunstancias fácticas concurrentes que inciden en la sociedad en cuestión como consecuencia de la reconversión planificada en otras sociedades pertenecientes o controladas por la familia que posee el 50% del capital social de la S.A. de nuestra sentencia prueban, a juicio del TS, que se pretende concentrar la producción en un reducido número de plantas en detrimento de la S.A. que nos ocupa. No se discute -dice la sentencia que resumimos- " a) que el ámbito de representación orgánica de los administradores comprenda los actos de desarrollo y ejecución del objeto social, ya sea de forma directa o indirecta, y los complementarios o auxiliares para ello, además de los neutros o polivalentes y los aparentemente no conectados con el objeto social, dado que en el caso se rebasa el alcance de los mismos al cercenarse, como antes se dijo, una actividad primordial de la sociedad; b) No se contradice la doctrina relativa a que "no se exige que los administradores tengan que realizar todas las actividades encuadrables en el objeto social, ni que para iniciar o suspender una de esas actividades necesiten una autorización previa de la  Junta de accionistas", porque, como se dijo, el acuerdo litigioso excede de dichas posibilidades- las que, por lo demás exigen matices- e implica una modifiación parcial, por reducción del objeto social; c) En absoluto cabe encuadrar el acuerdo adoptado por el Consejo de Administración entre los actos de pura administración y gestión de la empresa comprendido en el ámbito del poder de representación de los administradores (arts. 128 y 129 LSA, 124.4 RRM y 28.20 de los Estatutos), el cual no comprende la posibilidad de adoptar acuerdos como el debatido, que, por implicar modificación estatutaria, sólo puede hacerlo la junta general de la sociedad (art.144.1 LSA)". Por ello -concluye- es procedente la declaración de nulidad del acuerdo, al amparo del artículo 115 LSA.