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ENSXXI Nº 12
MARZO - ABRIL 2007

Conferencia dictada por el notario Fernando Rodríguez Prieto

Madrid, Redacción.
El 25 enero y dentro del ciclo de conferencias del curso 2006/07 de la Academia Matritense del Notariado, dictó una interesante conferencia el notario Fernando Rodríguez Prieto, miembro del Colegio Notarial de Madrid. El expositor trató sobre estas figuras, sobre las que existe una notable confusión, con el objetivo de superarla a partir de un análisis causalista de las mismas. Efectivamente, la doctrina de la causa de Don Federico de Castro, a quien el conferenciante homenajeó, que considera que la finalidad práctica que las partes quieren alcanzar, su auténtica voluntad, es el pilar esencial del negocio jurídico, y lo que define por ello su naturaleza y efectos, fue la principal herramienta utilizada.

Comenzó por el análisis de la llamada "comunidad empresarial de bienes" o, según su abreviatura habitual, la CB, respecto a la cual se expuso, para desestimarla, la extendida doctrina de que, en vez de una sociedad disfrazada, se trate de una auténtica comunidad, y como tal sin personalidad jurídica. Esta figura ha tenido una notable expansión en las últimas décadas, por diversos motivos que se expusieron, entre los que cabe destacar su singular tratamiento fiscal de transparencia, que permite eludir el impuesto de sociedades.
Su tratamiento ha querido basarse en normas fiscales Por el tenor literal de algunas de ellas, especialmente en el artículo 35.4 de la Ley General Tributaria, y el artículo 23.2 de la Ley del Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados, se ha defendido que estas unidades económicas, aun cuando realicen actividades empresariales, son auténticas comunidades. Se destacó la notable extensión de esta concepción tan equivocada. Que no sólo cuenta con apoyos doctrinales, sino que además es aún mayoritaria en la jurisprudencia, y que ha sido también sostenida por la Dirección General de los Registros y del Notariado en las escasas ocasiones en las que se ha enfrentado a la figura.
Esta doctrina de la Dirección General, mantenida en las resoluciones de 20 de marzo de 1986 y de 16 de febrero de 200 fue objeto de especial análisis y crítica. Especialmente la última, dictada en una época en la que el Centro Directivo se destacó en su empeño por exaltar la importancia de la inscripción en los Registros, prejuicio que pudo influir en sus afirmaciones de que la CB "no ostenta la cualidad de empresario, titular como tal de una empresa, pues carece de personalidad jurídica, siendo empresarios en realidad los comuneros", y en su conclusión de que, por tanto, se trataba de una auténtica comunidad. Frente a esa posición, el conferenciante consideró que tenía razón Ricardo Cabanas cuando, en su crítica a esa resolución, había sostenido que "las cosas son lo que son, no lo que los interesados se empeñen en decir que son".
Los argumentos para combatir esa posición comenzaron por destacar la concepción fraccionada del ordenamiento jurídico a la que la misma obligaba. Sin efectivamente, para el derecho civil y mercantil no habría personalidad jurídica en estas CBs, parece indudable la personalidad laboral y procesal de la figura. Se puso también de manifiesto la anomalía de basar en la formativa fiscal la naturaleza y caracteres esenciales de la figura, cuando no es ésta su misión, sino la de otras ramas del Derecho más sustantivas. Pero sobre todo, el autor refutó como falsa esa idea fundamental de los partícipes han querido constituir una auténtica comunidad, y no una sociedad.
Se refirió a los diversos criterios de distinción de ambas figuras, sociedad y comunidad, para concluir que en realidad un criterio de distinción no es en realidad necesario por tratarse de figuras de tal heterogeneidad que se encuentran en planos diferentes de la realidad jurídica. La comunidad se da en el plano jurídico-real, como forma de organizar una titularizad colectiva disgregada sobre un mismo bien, para posibilitar su disfrute a favor de los comuneros, lo cual no es, obviamente, la finalidad de estas aparentes CBs. La sociedad, por contra, opera en el plano obligatorio, como instrumento de vinculación de varias personas para un objetivo, el desarrollo de una empresa mediante una estructura organizada para tener relaciones externas de forma unificada. Y es en este plano donde se encuentra lo esencial de la denominada CB. Por tanto, en estas CBs encontramos no sólo los elementos configuradores de la sociedad, conforme a sus tipos generales de base personalista, sino incluso los fines de la misma.

"Como ha dicho Paz-Ares, la personalidad jurídica no constituye en nuestro Derecho un privilegio que haya de condicionarse a la calificación registral, sino que es el expediente para dotar a las sociedades de capacidad para tener relaciones externas"

Se refutó también la idea de que, a pesar de ello, los partícipes hubieran querido constituir una comunidad para desviarla de sus fines ordinarios, y alcanzar otros diferentes, análogos a los de la sociedad, según la doctrina del negocio indirecto. Y ello, esencialmente, por no ser admisible esta figura en nuestro ordenamiento, como ya demostró Don Federico de Castro, refutando a Ascarelli. Porque en el negocio jurídico en nuestro Ordenamiento es absoluta la vinculación de los fines y los medios, y por tanto de la causa del contrato y su auténtica naturaleza. Por ello, cuando la finalidad se busca utilizando estructuras o formas inadecuadas, éstas no son sino una falsa apariencia que encubre otra realidad, que ves lo que ocurre con las CBs.
Que la auténtica voluntad de los partícipes es constituir una sociedad se puso de manifiesto al examinar brevemente algunos aspectos de la vida de las CBs:
Así, en el régimen de representación, pues en los contratos constitutitos de la CB se atribuyen facultades para actuar "en nombre de la misma", y en su nombre se celebran de hecho innumerables contratos, que deberíamos considerar como ineficaces si estuviéramos ante una auténtica comunidad, como tal sin personalidad jurídica, lo cual dista de ser el propósito de los partícipes.
O en el régimen de disponibilidad de la cuota, pues no parece que se pueda admitir que las participaciones en los pequeños negocios con dedicación muy personal que suelen desarrollarse mediante las CBs se hayan querido configurar como libremente transmisibles, como ocurre en las auténticas comunidades.
O en el régimen de extinción, pues parece difícil admitir que sea esencial en estos casos la actio comuni dividundo, y no quepan para la misma más limitaciones que las del artículo 400 del Código Civil, de forma que con carácter general se reconozca a cada partícipe la facultad esencial de dinamitar la empresa cuando lo estime oportuno. Parece mucho más razonable admitir la posibilidad de una vinculación por un tiempo determinado o determinable, que se considere indispensable para el desarrollo de la empresa, o admitir un régimen de separación o exclusión individual de algún socio para el caso de que surjan conflictos con éste.
Todo ello pone de manifiesto la falta de adecuación del régimen jurídico de la comunidad a la voluntad de los partícipes. Si mediante el negocio constitutivo de la CB se ponen en común bienes o industria con ánimo de repartir las ganancias, de obtener lucro, conforme a los artículos 1.665 del Código Civil y 116 del Código de Comercio, es porque estamos ante auténticas sociedades, porque es constituir una y sujetarse al régimen de las personalistas lo que en realidad se desea. Sin que el deseo de sujetarse al régimen fiscal de transparencia fiscal de las CBs sea suficiente para desvirtuar esa voluntad.
Y se trata, precisamente, de sociedades personalistas, civiles o colectivas según cuál sea su objeto, pues son las que cumplen en nuestro sistema la función de tipo general residual aplicable a las sociedades no sujetas a ningún otro régimen sujeto a especiales exigencias de formalización, control y publicidad. Tipo personalista que es, además, el más riguroso a favor de los terceros que se relacionen con ella en el tráfico, y el más acorde con la voluntad de los constituyentes y con sus previsiones normativas. Se citó reciente jurisprudencia en favor de esta conclusión, y destacó el apoyo del artículo tres del Anteproyecto de Código de Sociedades redactado por la Comisión General de Codificación.
Por ello, porque la realidad impone su propia lógica jurídica, resulta tan difícil disfrazar de comunidades a estas auténticas sociedades en sus contratos constitutitos, en los que se habla de socios, de denominación y domicilio "social", se regulan auténticos órganos sociales, etc.
Siendo por tanto su régimen el de las sociedades personalistas, el conferenciante trató a continuación de algunos problemas que se planteaban respecto del mismo.
En primer lugar, el de su personalidad jurídica. En este sentido, frente a la postura tradicionalista de que, como sociedad no inscrita, no podrían reconocérsele personalidad ni efectos en la esfera externa, que la Dirección General llegó a defender incluso respecto a las sociedades civiles, en una posición ya abandonada, se defendió la posición que cuenta ya con mayores adeptos en la moderna doctrina de que la personalidad no depende de su publicidad registral, sino de cómo se haya configurado para actuar en el tráfico y con terceros. La llamada sociedad externa, que actúa como tal unificadamente en sus relaciones con terceros, tiene como tal personalidad jurídica, por las siguientes razones en las que se extendió la exposición:
Por las paradójicas conclusiones a las que llega la doctrina tradicionalista, pues de la ausencia de personalidad habría que deducir la nulidad de todos los contratos celebrados por ella, con lo que se perjudica a aquellos a los que se debe tutelar especialmente en estas situaciones de irregularidad, a los terceros que contratan con la sociedad no inscrita, perjudicados por tal nulidad, que no podrían dirigirse contra los bienes sociales, pues no se habría formado el patrimonio separado, y tampoco contra los socios, a los que la declaración de nulidad de los contratos exime de responsabilidad contractual o extracontractual. Y se termina favoreciendo precisamente a los que habría que sancionar, a los socios que contraviniendo el artículo 119 del Código de Comercio han omitido los requisitos de forma y publicidad, que quedan a salvo de cualquier reclamación, incluso con los bienes que han querido aportar al fondo común.
Estos absurdos resultados fueron los que determinaron que la reforma societaria de 1989 cambiara radicalmente el sistema de reconocimiento de la personalidad jurídica para las sociedades capitalistas, independizándolo de la inscripción registral, según se deduce de los preceptos que se expusieron, como los artículos 15 y 16 de la Ley de Sociedades Anónimas.
Y este mismo sistema es el que se debe de mantener hoy para las sociedades personalistas, como son las CBs, por la necesaria coordinación con el sistema establecido tras la reforma de 1989, y por deducirse así de una adecuada interpretación de los artículos 116.2 y 119 del Código de Comercio. Y es el sistema que se deduce de la exigencia del artículo 22 de la Constitución, que, al reconocer el derecho de asociación, establece la obligación de inscribir "a los solos efectos de publicidad", y cuya Ley Orgánica 1/2002 de desarrollo reconoce personalidad a las asociaciones al margen de su inscripción, cuya falta sólo genera efectos en el régimen de responsabilidad. Pues esta específica formativa, según reconoce la exposición de motivos de la Ley, y varias sentencias del Tribunal Constitucional, da también cobertura a los derechos societarios que no sean de contenido puramente económico, entre los que debemos incluir el del reconocimiento de personalidad, como medio de alcanzar los fines que se pretenden.
Porque como ha dicho Paz-Ares, la personalidad jurídica no constituye en nuestro Derecho un privilegio que haya de condicionarse a la calificación registral, sino que es el expediente común de que se vale el ordenamiento para dotar a las sociedades de capacidad para tener relaciones externas. Sólo con ese reconocimiento de la personalidad de las sociedades externas, al margen de su inscripción, se alcanzan efectos lógicos y coherentes, y se protege debidamente el tráfico.
Destacó el expositor que como ocurre en las otras figuras societarias, los verdaderos efectos de la irregularidad de las CBs, en tanto fueran sociedades mercantiles no inscritas, se encuentran no en el campo de la personalidad, sino en el de la responsabilidad, con un agravamiento de la misma que va a beneficiar a los terceros que con ella contraten. Pues el artículo 120 del Código de Comercio extiende en estos casos la responsabilidad que afecta a todos los socios colectivos, además y cumulativamente a aquella, a los encargados de la gestión social.
Sin perjuicio, además, de la inoponibilidad de lo no inscrito, del contenido concreto del pacto social, frente al tercero de buena fe, por ejemplo, en caso de restricción del régimen representativo respecto al supletorio legal de las Sociedades Colectivas.
Se planteó también el incumplimiento de la normativa societaria de denominación social, respecto a la que el conferenciante dedujo la inexistencia de efectos de gran trascendencia.
A continuación, el conferenciante se refirió a los problemas prácticos que la figura de la CB podía plantear en la vida jurídica en general y en los despachos notariales en particular, y que no resultan fáciles de resolver por la paradójica posición que el ordenamiento adopta frente a ella. Se refirió así a diversas cuestiones muy concretas.
En la cuestión de si la CB podía constituirse en escritura pública opinó en sentido negativo, pues los notarios no pueden ser colaboradores en tareas de ocultación de la realidad, como se da en esas formas sociales. Sin embargo, consideró incluso conveniente la elevación a escritura pública del pacto constituyente, pero siempre que se reconociera su naturaleza societaria y se adaptaran sus pactos al respecto.
También admitió que las CB pudieran comparecer en escritura pública, pero poniendo también en este caso de manifiesto su naturaleza societaria, y con sujeción a su respectiva normativa, sin que para ello sea obstáculo el que la representación orgánica viniera recogida en documentos privados, pues el notario no tiene limitados los medios de calificación en sus labores de control. Aunque se apuntó la conveniencia para más seguridad de hacer comparecer a todos los socios o aparentes comuneros.
Defendió el conferenciante la posibilidad de inscribir en el Registro de la propiedad adquisiciones inmobiliarias de las CBs. En el caso, más frecuente, de que la CB fuera una sociedad colectiva, consideró que ya no era obstáculo el artículo 383 del Reglamento Hipotecario, que no permite inscribir a favor de sociedades no inscritas en el Registro Mercantil, por haber sido derogado tácitamente por la LSA. Y es que la ratio que justificaba el precepto, la falta de personalidad de las sociedades no inscritas, ya no puede sostenerse. El objeto del Registro de la Propiedad no es sancionar irregularidades, sino publicar los derechos reales y a sus auténticos titulares, sin que sean de su incumbencia las circunstancias internas de éstos, en tanto no afecten a la validez de sus actos adquisitivos y dispositivos. Aportaron argumentos en defensa de esta posición.
El conferenciante consideró que, no obstante, en la mayor parte de los casos en los que adquirían los comuneros "como miembros de la CB" no había una auténtica voluntad de que adquiriera la CB, sino que querían adquirir los propios socios para afectar el bien a los fines de la empresa, surgiendo así una auténtica "comunidad instrumental".
Con lo cual el conferenciante entró a analizar esta figura, también de perfiles un tanto enigmáticos. La misma, a su juicio, debía de distinguirse claramente de las comunidades ordinarias de disfrute, concebidas como un fin en sí mismas, y que se ajustaban a la regulación de base romanista de los artículos 392 y siguientes del Código Civil. Frente a éstas, las comunidades instrumentales son aquellas que tienen por finalidad el servir a otra relación jurídica principal, a la que se subordinan estas comunidades. Requieren reglas específicas, distintas de las generales, que permitan adaptarlas a esa subordinación y dotarlas de toda la estabilidad que exijan las situaciones jurídicas principales a la que sirvan. Y se defendió que no se aplicasen por ello esas reglas generales de las comunidades de disfrute, por la sencilla razón de que el legislador no las está contemplando en realidad como supuesto de hecho.

"En realidad, un criterio de distinción entre sociedad y comunidad es necesario, por tratarse de figuras de tal heterogeneidad que se encuentran en planos diferentes de la realidad jurídica"

Algunas de estas reglas inadecuadas son las que regulan la actio comuni dividundo o el retracto de comuneros, inadecuadas para estas comunidades, como lo es la que existe sobre los elementos comunes de una propiedad horizontal. Otro supuesto, de más antigüedad, sería la medianería. También se explicaron como uno de esos supuestos otros casos de vinculación ob rem de una finca puesta al servicio de otras, como sería el caso de ciertos complejos inmobiliarios en parte regulados por el artículo 24 LPH. El conferenciante hizo al respecto una exposición de la jurisprudencia existente sobre tales comunidades subordinadas a otra situación jurídico real, de la que se deduce su indudable admisión, aunque no se haya acertado en la misma aún en su fundamentación.
Se refirió también a otros supuestos, en que la subordinación se producía respecto de otras relaciones jurídicas de diferente naturaleza. Como en el caso de la construcción en comunidad, en la que la titularidad del solar que va a ser transformado tiene ese carácter instrumental. Tal comunidad se da simultáneamente a una sociedad civil, por medio de la cual se promueve la edificación. Se expusieron al respecto las diversas posibilidades de configuración, y se defendió la exclusión en esta forma de comunidad instrumental de la acción de división y de la posibilidad de ceder la cuota a extraños sin autorización de los demás, así como la posibilidad de otros pactos de gran utilidad, como el de modalización de la accesión para la atribución directa de los diversos elementos a comuneros predeterminados.
También se expuso como modalidad de esta forma especial de comunidad la situación que se da cuando adquieren los socios de una CB "como titulares de la misma" si, como ocurre generalmente, no desean que adquiera en realidad la sociedad, sino ellos mismos en comunidad auténtica, aunque para adscribir la cosa a los fines empresariales de la CB. Se dan entonces, también aquí a juicio del conferenciante, y simultáneamente, las situaciones de sociedad y de comunidad entre las mismas personas, aunque sin confusión de planos. Y la subordinación de la comunidad tiene en este caso también fuerza suficiente para configurarla como instrumental, con consecuencias importantes, como son la exclusión de la cosa del personal disfrute de los comuneros, contra lo dispuesto en el artículo 394 del Código Civil, y la exclusión de la acción de división y de la posibilidad de la enajenación independiente de las cuotas mientras subsista la sociedad. Se citaron resoluciones que pueden amparar el reconocimiento de estas especificidades.
Para fundar el tratamiento jurídico diferenciado de estas comunidades, el conferenciante desestimó como artificioso el argumento, en alguna ocasión sostenido por la jurisprudencia, de que nos encontráramos ante comunidades de tipo germánico. Defendió por el contrario la subsistencia de las cuotas, con la especialidad de que las mismas, como en general toda la comunidad, estaban fuertemente casualizadas por su función subordinada a otra situación jurídica principal, mientras durase tal subordinación. Esa causalización era la que determinaba sus especiales efectos, en estas comunidades de origen negocial.
Aludió a la utilidad que para ello ofrecía la moderna doctrina de caracterizar la copropiedad como un supuesto de cotitularidad plúrima total, de forma que el derecho de cada comunero recae sobre toda la cosa, limitando o comprimiendo los derechos concurrentes de los copartícipes, como haría cualquier otro derecho real limitado y limitativo, a la vez que es limitado y comprimido por aquéllos. Esta concepción nos permite configurar no sólo una, sino diversas modalidades de comunidad, según cuál sea el alcance de tales restricciones recíprocas, siempre determinadas por su causa.
Por ello, no es preciso sino aplicar la doctrina del númerus apertus que sigue nuestro ordenamiento para la admisión de derechos reales atípicos, con los requisitos que se exigen por la jurisprudencia: que por medio de estas situaciones especiales de titularidad o cotitularidad real se traten de alcanzar fines lícitos merecedores de protección y para cuya eficaz satisfacción se requiera precisamente una titularidad con alcance erga omnes. Requisitos que se cumplen en las figuras que se expusieron. De hecho, aunque la configuración de esas comunidades especiales deriva frecuentemente de acuerdos tácitos, el conferenciante consideró más aconsejable que constasen en escritura y se inscribiesen, para su más plena eficacia.
La conferencia acabó con diversas referencias a la incidencia que en la materia puede tener la proyectada futura ley de sociedades profesionales, dado que lo son muchas de estas CBs. Podemos destacar aquí que la ley sólo se aplicará a las sociedades profesionales puras, en las que es la misma la que presta el servicio, y con quien mantienen la relación jurídica sus clientes, y no a las llamadas sociedades de medios o de intermediación. Quedarán por tanto fuera de su alcance las CBs de notarios, pues el ejercicio de la función por éstos debe de ser personal, así como también muchos bufetes pequeños y medianos que se hubieran constituido como CB, con independencia de cuál fuera su régimen fiscal.