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revista12

ENSXXI Nº 12
MARZO - ABRIL 2007

MANUEL ATIENZA
Catedrático de filosofía del Derecho en la Universidad de Alicante

A lo largo de los últimos meses he reflexionado en diversas ocasiones a propósito de algunas de las vicisitudes que se han ido sucediendo en el caso De Juana Chaos. No creo que mis opiniones difieran mucho de las que podría expresar cualquier jurista que se mueva dentro de los parámetros del Estado constitucional; lo peculiar, si acaso, lo encontrará el lector en algunas consideraciones de teoría jurídica y moral explicables por razones (espero que no por "deformaciones") profesionales. Dado que se trata de textos muy circunstanciales, antepondré a cada uno de ellos una sucinta exposición de los hechos que aclaran el "momento procesal" en que aquellos  fueron escritos.
Por  qué las  garantías  penales deben aplicarse a todos sin excepciones. Entre los años 1987 y 2000, el etarra De Juana Chaos fue condenado, en diversas sentencias y por diversos delitos entre los que se incluían 25 asesinatos, a penas que, en su totalidad, superaban los tres mil años de cárcel. Sin embargo, en virtud de  la legislación que le era aplicable (el código penal de 1973), el cumplimiento de la condena se habría reducido a algo más de 18 años lo que, en la práctica, implicaba que en  2005 habría abandonado la prisión. Eso no ocurrió porque, en enero de 2005, un juez de la Audiencia Nacional le imputó dos nuevos delitos, uno de pertenencia a ETA y otro de amenazas terroristas, por dos artículos publicados por De Juana Chaos en el diario Gara y, como consecuencia de ello, se decretó su prisión provisional. Aunque el Juzgado Central de Instrucción nº 1 resolvió que los hechos no eran constitutivos de delito, su decisión fue recurrida por el fiscal y, finalmente, la Audiencia Nacional  condenó a De Juana Chaos, en agosto de 2006, a doce años y seis meses de cárcel por el delito de amenazas terroristas. La pena coincidía aproximadamente con la que había solicitado el fiscal en el juicio, pero se separaba mucho de lo que la fiscalía había pedido, por los mismos hechos, tiempo atrás.
Muchos publicistas y probablemente la mayor parte de los ciudadanos consideran la condena de la Audiencia Nacional a De Juana Chaos por el delito de amenazas terroristas justificada e incluso excesivamente leve. De hecho, el cambio de criterio por parte de la fiscalía ( que pasó de pedir 96 años de prisión  a 12 por la publicación de dos artículos en  el diario Gara) fue ásperamente criticado por muchos medios de comunicación y por el partido popular. Sin embargo, son bastantes (yo diría que son mayoría) los juristas profesionales que discrepan de la sentencia; en mi opinión, es bastante probable que el Tribunal Supremo la anule. La razón para ello es que la Audiencia no parece haber seguido en su sentencia el criterio (básico en el Derecho penal democrático) de que a alguien sólo se le puede imponer una pena como consecuencia de alguna acción que haya realizado (y que esté previamente tipificada de manera específica en una norma), y no como consecuencia de sus características personales (lo que los penalistas suelen llamar “Derecho penal de autor”: el de los sistemas políticos totalitarios o el de los juicios de Guantánamo). Por más que De Juana Chaos sea un asesino sanguinario, un ser detestable -razonarían muchos juristas-, el Derecho penal (y sus garantías) debe(n) aplicársele exactamente igual que a cualquier otro.

"Las definiciones legales no siempre son coincidentes con las del diccionario o con el uso común de una expresión en el habla natural. Aunque el auto del juez hubiese estado mal fundamentado, no es fácil saber por qué esa circunstancia habría de convertir en ilegal la decisión del Gobierno"

De manera que aquí se produce un claro contraste entre lo que piensan las personas comunes y corrientes y lo que opinan los juristas profesionales. Si se quiere, una diferencia de acento: los primeros subrayan la gravedad del delito y la necesidad de que la pena guarde proporción con esa gravedad, así como la importancia para una sociedad de que los delitos resulten castigados; los segundos, la intangibilidad de las garantías penales (además de la señalada, la presunción de inocencia, la prohibición de la tortura, etc.). Cualquiera que tenga experiencia como profesor en una Facultad de Derecho sabe de la existencia de esa discrepancia y probablemente ha considerado como una de sus principales funciones educativas la de inculcar en sus estudiantes una visión garantista del Derecho (en particular, del Derecho penal). ¿Pero por qué debemos ser garantistas?
Una respuesta frecuente a esa pregunta apela a las consecuencias positivas que se siguen de ello, al menos a largo plazo; las garantías nos protegen a todos del riesgo de sufrir un castigo injusto, aunque en algún caso pueda suponer que alguien no recibe un castigo  del que se ha hecho merecedor ¿Pero es ésta la única o incluso la mejor razón para defender esa concepción del Derecho penal? Yo diría que no. Las garantías penales son también –fundamentalmente- un conjunto de derechos que derivan directamente del principio de dignidad humana, esto es, que tienen valor por sí mismos y no simplemente por sus consecuencias. Al que se le niega una de esas garantías no se le está reconociendo como persona, como alguien que debe ser tratado como un fin en sí mismo y no meramente como un medio... De manera que la única forma de justificar que a los terroristas o a otro tipo de delincuentes no se les aplique esas garantías es negarles la calidad de personas. Lo mismo que ocurre con los condenados a muerte.
¿Un caso trágico?. En agosto de 2006, De Juana Chaos había iniciado, como medida de presión para lograr su libertad, una huelga de hambre que abandona dos meses después. Tras la condena por parte de la Audiencia Nacional, reinicia la huelga de hambre. A finales de noviembre, ingresa en el hospital y poco después se ordena su alimentación forzosa. El 25 de enero de 2007, el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional decide (por 12 votos a favor y 4 en contra) que De Juana Chaos siga en prisión provisional y alimentado por la fuerza en un hospital.
Los casos que tienen que decidir los jueces pueden dividirse en tres categorías: fáciles, difíciles y trágicos. Un caso es trágico cuando no hay, en relación con el mismo, ninguna decisión que no suponga un daño para algún bien considerado esencial. Es cosa discutible si existen o no casos trágicos en el Derecho (o en la moral) pero, de existir, un ejemplo podría serlo el del juez que tiene que optar entre alimentar por la fuerza a un preso en huelga de hambre (lo que supone un atentado contra la autonomía de un ser adulto y -se supone- en pleno uso de sus facultades mentales), o bien permitir que siga adelante con su acción y se produzca una muerte no querida (el que se pone en huelga de hambre no es un suicida: está dispuesto a -pero no quiere- morir).
¿Fue trágico el caso que tuvo que resolver hace días la sala de lo Penal de la Audiencia Nacional sobre si mantener en prisión al etarra De Juana Chaos o bien concederle la libertad provisional (como lo pedía su representante legal) o la prisión provisional atenuada (como solicitaba el ministerio fiscal) Mucha gente diría que no. La mayoría de la sala de la Audiencia Nacional (12 de sus 16 integrantes) decidió mantenerle en prisión por entender que «lo que agrava su salud» (y pone en riesgo su vida) es «su voluntad de no comer» y no «la situación de prisión»; por lo tanto, la decisión no habría supuesto incrementar el peligro para el bien vida. Y tampoco parece ver nada trágico en la decisión una buena parte de la opinión pública (probablemente la mayoría) que, simplemente, no considera que exista nada de valioso en esforzarse por mantener en vida a quien ha cometido 25 asesinatos y no ha mostrado nunca el menor signo de arrepentimiento. Uno de los síntomas de que un caso (una situación) es trágico(a) es que deja en quien tiene que tomar una decisión (cualquiera que ésta sea) un sentimiento de pesar. Pero nada de ello parece traslucirse ni en la prosa del auto de la Audiencia, ni en las muchas opiniones de apoyo al mismo vertidas en los últimos días en los medios de comunicación; recordemos cómo acogió Rajoy la noticia de la decisión: «me he llevado una de las mayores alegrías de mi vida».

"De Juana Chaos no tenía, en el momento de redacción de los escritos, la condición de integrante o colaborador de banda armada (no habría habido “amenazas terroristas”) pero sus expresiones se tienen como gravemente amenazadoras debido a la presunta implicación relevante de aquel en ETA"

Quienes se han manifestado en contra del auto de la Audiencia Nacional tampoco parecen pensar que los jueces estuvieran ante una elección trágica. Simplemente, porque existía una alternativa (la prisión atenuada) que, si bien no habría asegurado la vida de De Juana Chaos (puesta en peligro, en efecto, por él mismo), habría mejorado de alguna manera su situación y contribuido a crear un mejor clima político, sin poner por ello en peligro ningún valor importante del Estado de Derecho. A pesar de las soflamas de diversos dirigentes del PP, esa decisión -opinan muchos de los críticos del auto- no hubiese supuesto ceder a ningún chantaje, sino aplicar la ley de la manera como probablemente los mismos jueces habrían hecho si no hubiesen tomado en consideración aspectos de la conducta del etarra anteriores al hecho por el que está ahora en prisión. Y tampoco hubiese creado ningún precedente peligroso, dada la excepcionalidad de la situación y el peligro evidente que supone mantenerse en huelga de hambre durante más de dos meses, de manera que es difícil pensar que la medida -la huelga- pueda verse como un fácil expediente para conseguir un beneficio penitenciario; por lo demás, cualquiera que se dé una vuelta por internet puede comprobar cuántos internautas desean que la huelga de hambre se generalice entre los presos etarras, y no precisamente por simpatía hacia los mismos.
Aceptemos entonces que el caso no es trágico. ¿Pero no lo fue la decisión de alimentar al etarra por la fuerza? ¿Y no podría ocurrir que algún acontecimiento futuro (por ejemplo, la revocación de la sentencia de condena por parte del Tribunal Supremo) situara a quienes ahora han dictado y a quienes defienden el auto en una posición insostenible? ¿Es mera casualidad que los tres magistrados que en su día condenaron a De Juana a 12 años de prisión por el delito de amenazas hayan defendido ahora la prisión atenuada? ¿Acaso no hay una buena razón para sentir pesar por la situación aunque, desde luego, eso no tenga por qué suponer la menor simpatía personal hacia un asesino monstruoso como De Juana Chaos?
Sobre el odio. El 12 de febrero de 2007, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (compuesta por 13 magistrados) da a conocer su fallo en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional. Condena a De Juana Chaos por el delito de amenazas no condicionales (no por el de amenazas terroristas) en concurso ideal con el de enaltecimiento o justificación del terrorismo, a la pena de tres años de prisión. Hay cuatro votos particulares: dos defendiendo que la pena tendría que haber sido superior (como mínimo, de 5 años y 3 meses), y otros dos justificando la libre absolución.  El 24 de febrero, la Asociación de Víctimas del Terrorismo, con el respaldo del PP, se manifiesta para exigir que De Juana Chaos cumpla la pena íntegra. El 28 de febrero, el Gobierno (Instituciones Penitenciarias) concede a De Juana Chaos la prisión atenuada;  la medida es aprobada por el Juez de Vigilancia penitenciaria, que entiende que "se ha cumplido estrictamente la legalidad vigente". El 1 de marzo, De Juana Chaos abandona la huelga de hambre y es trasladado a un hospital de San Sebastián. El PP convoca una manifestación para el 10 de marzo en protesta por la decisión del Gobierno.

"Las garantías penales son un conjunto de derechos que derivan del principio de dignidad humana. Al que se le niega una de esas garantías no se le está reconociendo como persona. La única forma de justificar que a los terroristas no se les aplique esas garantías es negarles la calidad de personas"

Oigo en la radio, a propósito del caso De Juana Chaos, la opinión de un periodista que, me parece, capta un aspecto de considerable importancia para comprender la situación que se ha creado con la última medida del Gobierno, concediéndole la prisión atenuada para el año y medio que le queda por cumplir por el delito de amenazas y enaltecimiento del terrorismo. Las palabras del periodista, aproximadamente, fueron éstas: “De Juana Chaos es la persona más odiada en España; más incluso que los autores del 11 M; quizás el Gobierno no haya tenido en cuenta suficientemente esa circunstancia”.  Yo no sé, por supuesto, si la ha tenido en cuenta o no, pero que esa circunstancia se da me parece indudable. De ahí la pregunta que me hago: ¿está bien odiar a De Juana Chaos?
En nuestra cultura, y supongo que básicamente por influencia cristiana, el odio al otro ha sido considerado siempre como un mal, como una pasión a evitar, lo que, naturalmente, no quiere decir que no se haya practicado o no se practique con abundancia probablemente no menor que en sociedades no cristianas. Pero nos hemos educado bajo la admonición de que “no se debe odiar a nadie” o de que “nunca hay que alegrarse de la muerte de otro”, y la Iglesia siempre ha interpretado –me parece- que el “prójimo” del precepto evangélico (aludido en el deber de amar al prójimo como a uno mismo) era tanto el amigo como el enemigo, tanto el que está en la verdad como en el error, tanto el santo como el pecador. El odio, por tanto, sería un sentimiento que no debería albergarse –menos aún, expresarse- hacia los individuos sino, en todo caso, hacia sus acciones o hacia nociones abstractas como el error, la maldad, el pecado o el delito. Seguramente a eso se debe el que hayan podido hacer fortuna frases como la de Concepción Arenal: “odia el delito y compadece al delincuente” (trasunto del “odia al delito y ama al delincuente” de San Agustín). Y que a muchos nos resulte desconcertante que en un medio de comunicación afín a la Iglesia Católica, como la COPE, se predique sin demasiados disimulos algo bastante parecido al odio hacia personas bien determinadas: no sólo hacia un terrorista como De Juana Chaos, sino también hacia algunos miembros del Gobierno o de partidos nacionalistas.
No escribo esto con el propósito de denunciar la incoherencia de tantos católicos que parecen estar dispuestos a dejarse llevar, hasta no se sabe donde, por el odio no solamente hacia un terrorista, sino también hacia quienes, presuntamente, le estarían dando trato de favor por debilidad, por connivencia o por convicción. Lo peor de este asunto no son cuestiones formales, como la coherencia, sino de contenido: la regla de actuación jurídica, política y moral  que se está difundiendo en la sociedad. El precepto de amor evangélico parece ciertamente exagerado, pero tampoco conviene sustituirlo por el mandato de fomentar el odio hacia los otros: enemigos o simplemente adversarios. Si se me permite un poco de pedantería filosófica, creo que no vendría mal traer aquí la distinción que Aristóteles hacía entre la ira y el odio: mientras que el que siente ira busca simplemente causar algún daño al otro, el que odia no se conforma con nada que no sea su destrucción; la ira –añadía Aristóteles- tiene cura, el odio, no. ¿Sería mucho pedir a quienes encabezan la reacción frente a la decisión del Gobierno en el caso De Juana Chaos que trocasen su odio en simple ira y que se limitasen a indignarse frente a lo que ellos estiman como un trato injusto?

"La decisión del Gobierno ha sido acertada, pero quizás no se hayan ofrecido las mejores razones para justificarla. La razón del Gobierno para actuar como actuó es  minimizar la violencia, una finalidad, si se quiere, de carácter político, pero con un evidente trasfondo moral"

Por lo demás, considero que la decisión del Gobierno ha sido acertada, pero quizás no se hayan ofrecido las mejores razones para justificarla. Es equivocado (o, por lo menos, equívoco) aducir razones “humanitarias” que, de una u otra forma, apelan a la compasión que (como una y otra vez se nos repite) De Juana Chaos no sintió nunca por sus víctimas. No es, naturalmente, que me parezca mal la compasión (incluso la compasión asimétrica; aunque esto último no sería muy aristotélico). Pero la razón del Gobierno para actuar como actuó no tendría que haber sido (y quizás no haya sido) fundamentalmente esa, sino la de minimizar la violencia; una finalidad, si se quiere, de carácter político, pero con un evidente trasfondo moral.
Tampoco me parece del todo acertado el argumento profusamente utilizado en los últimos días o semanas de que De Juana Chaos ya ha saldado sus cuentas con la sociedad (al menos, por lo que se refiere a los asesinatos cometidos) y que, en consecuencia, nos guste o no, ahora habría pasado a ser un miembro más de la sociedad, merecedor de la misma consideración y respeto que los  otros. Subyace aquí una cierta confusión entre el Derecho y la moral. O sea, desde el punto de vista jurídico (jurídico-penal), es cierto que el que ha extinguido una condena pasa a tener los mismos derechos que los demás (restringidos hasta entonces, en parte, pero sólo en parte –los derechos vinculados con la dignidad humana no pueden sufrir ningún límite-, por su condición de interno en un establecimiento penitenciario). Pero eso no significa que pase a ser, lisa y llanamente, “uno más”, simplemente porque las responsabilidades que cada uno tiene no se agotan en la esfera del Derecho. Y, en tal sentido, a mí no me cabe ninguna duda de que la culpa moral de  De Juana Chaos está muy lejos de haberse extinguido…por mucho que su conciencia (y la de quienes le respaldan y se permiten “felicitar a la sociedad vasca” por haber logrado su “vuelta a casa”) parezca(n) decirle(s) otra cosa.
A modo  de  conclusión. Escribo mi última reflexión, y a modo de conclusión, después de la multitudinaria manifestación del 10 de marzo, en Madrid, y cuando ya está convocada la próxima, esta vez en Pamplona, para el 17. ¿Cómo es posible -cabe preguntarse- que el caso De Juana Chaos haya tenido semejante repercusión pública? ¿Acaso no ha sucedido algo parecido (haber cumplido una parte minúscula de la pena a la que fueron condenados en su día) en tiempos recientes con muchos otros presos etarras culpables de horribles asesinatos, sin que se produjeran reacciones ni siquiera remotamente semejantes?
Como mucha otra gente, creo que la explicación fundamental para esta "anomalía" se encuentra en el hecho de que el caso se ha utilizado como una excusa para obtener determinadas finalidades políticas. No me interesa entrar aquí mucho, sin embargo, en ese tipo de consideraciones que, por lo demás, parecen llevar inevitablemente a conclusiones bastante deprimentes sobre la eficacia del arte de la manipulación, especialmente cuando se cuenta con medios poderosos y se dan ciertas circunstancias políticamente propicias. De lo que quiero tratar no es de explicaciones, sino de justificaciones. ¿Están justificadas las decisiones tomadas por las autoridades -judiciales, administrativas o gubernamentales- en este caso? ¿Es posible que una decisión justificada jurídicamente no lo esté, sin embargo, desde el punto de vista político o moral?
La respuesta a la primera de las anteriores preguntas no puede, obviamente, ser unívoca puesto que, frente a unos mismos hechos (la publicación de los dos artículos en el diario Gara), las resoluciones emitidas por diversos órganos judiciales han sido muy distintas. ¿Cuál es, entonces, la respuesta jurídicamente correcta, si es que la hay, para ese caso? Pues bien, en mi opinión, la de los dos magistrados del Tribunal Supremo que defendieron, como anteriormente lo había hecho ya el juez de instrucción, la inexistencia de  delito1. Uno de ellos adujo, como razón fundamental, que expresiones semejantes a las que había utilizado De Juana Chaos en su artículo nunca habían sido consideradas por la Sala como constitutivas del delito de amenazas. El otro, además de señalar que el razonamiento de la mayoría adolecía de numerosas inconcreciones (demasiadas para que la condena pudiera satisfacer las exigencias del principio de legalidad penal), puso de manifiesto una cierta contradicción de la sentencia: según los magistrados, De Juana Chaos no tenía, en el momento de redacción de los escritos, la condición de integrante o colaborador de banda armada (por eso no habría habido “amenazas terroristas”) pero, sin embargo, sus expresiones se tienen como gravemente amenazadoras debido a la presunta implicación relevante de aquel en ETA.

"La Audiencia no parece haber seguido en su sentencia el criterio (básico en el Derecho penal democrático) de que a alguien sólo se le puede imponer una pena como consecuencia de alguna acción que haya realizado y que esté previamente tipificada de manera específica en una norma"

De todas formas, y con independencia de cuál pueda considerarse como la respuesta correcta al caso, lo que sí parece haber quedado jurídicamente desacreditada  es la opinión de que la publicación de esos artículos constituía un delito de amenazas terroristas o de integración en banda armada. Si, con la presión mediática que se ha ejercido sobre el Tribunal Supremo, no ha habido ni un solo magistrado que así lo haya entendido, eso parece prueba concluyente de que no existía forma "jurídicamente presentable" de sostener semejante tesis.
Por lo que se refiere a la decisión de conceder la prisión atenuada a De Juana Chaos, la conclusión a la que necesariamente hay que llegar es  que se trata de una decisión inobjetable desde el punto de vista jurídico. Muchos parecen haberlo visto de otra manera, pero a partir de consideraciones puramente emocionales o de argumentos verdaderamente débiles. José Ignacio Wert  (y lo pongo como ejemplo de actitud reflexiva; véase "El País" de 8 de marzo) critica las razones aducidas por el Gobierno -por el ministro Rubalcaba-, pues la decisión no le parece "ni legal, ni humanitaria, ni firme, ni inteligente". No es legal, en su opinión, porque el auto del juez de Vigilancia Penitenciaria antes mencionado no se funda "en el logos de la subsunción de la norma jurídica en el caso concreto", y porque tanto desde el punto de vista jurídico como desde el lógico, la afirmación del juez de que el cumplimiento de la prisión en el hospital y luego en su domicilio bajo vigilancia telemática no constituye ningún beneficio  penitenciario "es - afirma a su vez Wert- insostenible, por no decir que resulta grotesca". Ahora bien, leyendo ese artículo (y el auto del juez), es imposible saber a qué se refiere el articulista de “El País” con el primero de sus reproches; la norma aplicable, esencialmente, es un artículo del Reglamento penitenciario (el 100.2) que otorga una amplia discrecionalidad a las autoridades penitenciarias a la hora de clasificar a un interno; lo que se le pide al juez es, simplemente, comprobar que se han cumplido ciertos requisitos y eso es lo que, de manera muy explícita, muestra en su auto: hay una propuesta de la Junta de Tratamiento, la propuesta señala un modelo de ejecución específica, la medida propuesta tiene carácter excepcional, y existe un informe favorable del Ministerio fiscal. Y para desactivar la segunda de las objeciones de Wert, basta con darse cuenta de que las definiciones legales no siempre son coincidentes con las del diccionario o con el uso común de una expresión en el habla natural; el juez, en definitiva, no tiene la culpa de que el Reglamento penitenciario solo considere "beneficios penitenciarios" el adelantamiento de la libertad condicional y el indulto particular (art. 202.2). Y, en fin, aunque el auto del juez hubiese estado mal fundamentado, no es fácil saber por qué esa circunstancia habría de convertir en ilegal a la decisión del Gobierno.
Cosa distinta, naturalmente (y voy con ello a la segunda de las preguntas que me hacía al comienzo), es que una decisión jurídicamente impecable pueda ser moralmente cuestionable o políticamente desastrosa. Esto bien puede suceder y es algo que merece la pena, desde luego, discutir a propósito de éste y de muchos otros casos. Pero el procedimiento para hacerlo no es la algarada callejera, sino el discurso racional; una actitud, en definitiva, que poco tiene que ver con las airadas reacciones que han acompañado a las resoluciones en el caso De Juana Chaos.
Acabo, por ello, mi reflexión con una cuestión de las que suelen calificarse de "retóricas", pues la forma de pregunta contiene en realidad una afirmación. ¿Tienen -tenemos- los juristas alguna suerte de deber profesional de contribuir a que el debate público se desarrolle de manera que se satisfagan ciertas reglas y principios de la argumentación jurídica que forman parte también -o lo forman en algunas ocasiones- de la discusión racional sobre cuestiones prácticas? ¿Existe, por ejemplo, un deber de decir la verdad (toda la verdad) y de evitar que en el foro de la discusión pública puedan ingresar argumentos intencionadamente engañosos? Si fuera así, no hay más remedio que concluir que no pocos juristas han hecho, en el caso De Juana Chaos, dejación de ese deber profesional.

1 No me resisto a señalar una diferencia de “estilo” que me parece significativa: mientras que la sentencia está redactada en un lenguaje frío y burocrático que transmite la impresión de que en la deliberación no ha jugado el menor papel cualquier elemento ajeno a la más estricta técnica jurídica, en los votos particulares de estos dos magistrados hay una referencia explícita a los elementos emocionales del caso y a la necesidad de esforzarse por superarlos en el proceso de toma de decisión.