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revista12

ENSXXI Nº 12
MARZO - ABRIL 2007

DOSSIER: UN MUNDO DE OPORTUNIDADES... (Y II)

En primer lugar, hay una cuestión de tipo fiscal de la que los sujetos implicados parecen no estar –o no querer estar- muy enterados (y no se olvide cuál fue la razón que consiguió llevar a prisión a Al Capone y que una de las irregularidades del fiasco filatélico fue precisamente la fiscal). Estos préstamos, por definición, son retribuidos. El préstamo entre dos particulares tiene como manifestación más típica el préstamo de amistad o de favor entre familiares –el “sablazo”-, que muchas veces se conviene sin interés alguno. Sin embargo, en nuestro caso, como ya he indicado, no existe ni parentesco ni amistad alguna y por supuesto el prestamista actúa movido por el único propósito de obtener una rentabilidad o interés –y no precisamente escaso- por el dinero que presta. Pues bien, si es así, el interés que perciba el prestamista constituirá, como es evidente, un rendimiento del capital mobiliario que deberá formar parte de la base imponible de su IRPF.
Y si es así, ¿se llegan a declarar tales rendimientos? Pues mucho nos tememos que una parte quizá importante de los mismos se esté ocultando a Hacienda, por la sencilla razón de que el verdadero interés que se está cobrando puede no ser explícito. Y ello mediante un expediente tan simple como reconocer el prestatario como recibida una cantidad superior a la realmente entregada por el prestamista. El préstamo devengará oficialmente un interés más o menos alto, pero puede haber un interés oculto que se ha capitalizado y convertido en nominal de la deuda.
La reciente normativa sobre identificación de los medios de pago en las escrituras debería suponer un obstáculo a esta práctica, en la medida en que si el prestatario reconocer haber recibido tal importe, el notario debería exigir (y pocos casos puede haber más justificados que éste) la acreditación de la entrega de esos fondos. Por supuesto que siempre se puede justificar una entrega del nominal de la deuda reconocida y que a continuación el prestatario devuelva una parte de lo recibido, pero evidentemente ello supone una grave complicación entre dos sujetos que no se conocen ni tienen un motivo especial para confiar entre sí.
Pero la cuestión fiscal que suscitan estos rendimientos puede no afectar sólo al prestamista. Si el prestatario es una persona física, como es lo habitual, no pesa sobre el mismo obligación legal alguna de retención fiscal sobre los rendimientos que paga. Pero quizá no se pueda decir lo mismo del notario que interviene en el momento en que se devuelve el préstamo, es decir, el notario que autoriza la escritura de cancelación de la hipoteca, en particular cuando se trata de una hipoteca cambiaria y esa cancelación presupone el pago por el prestatario de las letras que todavía se encontraban en poder del prestamista. En relación con la intervención notarial en el momento de reembolso de estas letras habría que tener muy en cuenta lo dispuesto en el art. 100, apartados 2 c) y 4 de la LIRPF (Ley 35/2006, de 28 de noviembre).
Por otra parte, como es evidente, nuestro intermediario no interviene precisamente por amor al arte, sino más bien al comercio. Bien se cuida él de cobrar una comisión y no precisamente escasa por su “servicio”. Se supone que esta comisión es un rendimiento de una actividad empresarial sujeto a tributación en el IRPF o en el IS del agente intermediario en cuestión, según se trate de una persona física o de una sociedad. Pero ¿quién, cuándo y cómo se paga esta comisión? Pues lo normal es que la comisión del intermediario se pague precisamente en el momento de formalizarse el préstamo y con cargo a los mismos fondos entregados por el prestamista. De manera que, aunque los fondos proceden del prestamista, quien soporta realmente la comisión es el prestatario, porque viene a disminuir la cantidad líquida que realmente recibe. Así que, cuando éste reconoce en la escritura recibir del prestamista una cantidad X, en realidad recibe X menos el importe del interés implícito al que antes me he referido y menos el importe de la comisión del intermediario. ¿Y se emite y entrega por este intermediario la correspondiente factura? Si piensan mal, lo más probable es que en este caso acierten. Como de la intervención del intermediario no queda constancia documental (insisto en que en la escritura de préstamo hipotecario sólo aparecen como partes el particular que presta el dinero y el que lo recibe), no resulta nada difícil para aquél ocultar la percepción de esta comisión.
A la vista de lo expuesto, no supone una especial suspicacia el sospechar que este tipo de operaciones van ligadas a una importante bolsa de fraude fiscal, por parte tanto de los prestamistas como de los intermediarios.
Pero no se acaba con esto la cuestión fiscal, porque hay otro impuesto que también se puede estar defraudando: el IAJD que grava la constitución de la hipoteca en garantía del préstamo. Quizá supongan ustedes que el pago de este impuesto (normalmente el 1 % de la cifra de responsabilidad hipotecaria) es ineludible por razón del tipo de garantía constituida. Y sin embargo, no crean que en la práctica se paga siempre. Así, nos consta que algunos intermediarios vienen liquidando estas escrituras como exentas de IAJD sobre la base de entender que las hipotecas en garantía de “préstamos civiles” (ya sabemos que el préstamo es entre dos particulares, ninguno de los cuales es profesional de este tipo de operaciones) no están sujetas a IVA sino a TPO (y, como es sabido, la sujeción a TPO, aunque venga acompañada de exención en este tributo –como sucede, en su caso, con los préstamos y las hipotecas que los garantizan-, es incompatible con la sujeción a AJD, lo que no sucede con las operaciones sujetas a IVA, como los préstamos hipotecarios normales que conceden las entidades de crédito, que sí quedan gravadas con AJD).
Pues bien, este razonamiento y la conclusión que se obtiene del mismo son incorrectos, porque falla su premisa mayor: los préstamos que contemplamos no son “civiles” a efectos del IVA, precisamente en la medida en que son retribuidos. Por aplicación del art. 5, Uno c) de la LIVA, el préstamo con interés es una operación objetivamente sujeta a IVA con independencia de que el prestamista tenga o no la condición de profesional del crédito. Y si es así, la hipoteca que garantiza este tipo de préstamo está sujeta a IVA (y exenta en IVA) y no sujeta a TPO, y por tanto queda sujeta a AJD, al mismo tributo que pagan las hipotecas bancarias.
Por tanto, respecto de este impuesto, si no se paga, se está cometiendo otra irregularidad fiscal de la que es responsable la parte prestamista (que es el sujeto pasivo de este impuesto, en cuanto sujeto que adquiere el derecho de hipoteca), que será la que en su caso haya de sufrir la correspondiente liquidación complementaria reclamándole tanto la cuota que se dejó de ingresar como los intereses y en su caso el recargo de apremio. ¿Y a ver cómo reclama entonces nuestro prestamista a ese avispado intermediario al que se le ha ocurrido que estas hipotecas no pagan AJD?