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revista12

ENSXXI Nº 12
MARZO - ABRIL 2007

ÍÑIGO FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA CLAROS
Notario de Cádiz

Los tiempos de crisis en los mercados hipotecarios suelen acompañarse de un cierto florecer de las operaciones de subrogación de préstamos. Cuando, en un corto espacio de tiempo, se le formula al notario la siguiente consulta, aquél piensa que han podido llegar esos tiempos. La consulta es: ¿pueden autorizarse: la subrogación de un préstamo, con mejora en las condiciones de tipo de interés y, a continuación, una ampliación del importe del mismo, para su integración con aquél en un préstamo único con peores condiciones de tipo de interés (evidenciadas en una TAE superior a la del préstamo objeto de subrogación)?
El consultado cree que la respuesta debe ser negativa, con obligada denegación de la autorización (artículo 145.1 y 5 Reglamento Notarial), pues, en caso contrario, quedaría burlado el derecho de enervación que, con arreglo a la Ley de Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, asiste a la entidad acreedora a la que se pretende subrogar, siendo así que, respecto de este derecho de enervación: i) las Res. DGRN de 19, 20 y 21 de julio de 1.995 ya declararon en su día que la Ley de Subrogación lo configura como un “verdadero derecho” subjetivo: “El objetivo de la Ley…no puede llevarse al extremo de menoscabar sin causa justificada el no menos legítimo interés de la entidad acreedora de mantener la titularidad del crédito, siempre que ello sea en las mismas condiciones económicas que las ofertadas por la entidad que pretenda la subrogación”; ii) la Res. DGRN de 19 de julio de 2.001 de que más adelante se habla, después de confirmar que, tras la reforma introducida en la Ley de Subrogación por la Ley 14/2000, ya no exige para subrogar una mejora, sino una mera modificación de las condiciones de tipo de interés, señala que ello debe entenderse, desde luego, sin perjuicio del derecho de enervación que asiste a la anterior entidad acreedora, derecho que sigue teniendo justificación; y iii) la STS de 25 de noviembre de 2.003 dice que ese derecho de enervar es un derecho que obliga al deudor a formalizar con la entidad acreedora la novación modificativa del préstamo, si las condiciones que ofrece son las mismas que las de la entidad a la que se pretende subrogar.
En efecto, no le ha parecido, en principio, difícil al consultado encontrar causa para la denegación de la autorización en el fraude de ley (artículo 6.4 CC): en concreto, en la operación sometida a consulta, la “norma de cobertura”, de un lado, lo sería el artículo 4 de la Ley de Subrogación (“en la escritura de subrogación sólo se podrá pactar la modificación de las condiciones del tipo de interés, tanto ordinario como de demora, inicialmente pactado o vigente, la ampliación del plazo del préstamo, o ambas), que obliga a formalizar la subrogación (de la que sí tiene noticia el acreedor anterior) y la ampliación (desconocida para él) en escrituras separadas, y, del otro lado, “la norma defraudada” lo sería aquella que reconoce a ese acreedor anterior el derecho de enervación, que quedaría así vulnerado de esa forma indirecta u oblicua.

"Lo que parecía claro cuando la subrogación y la ampliación se presentaban coetáneas, tiende a dejar de serlo cuanto mayor sea el tiempo que transcurra entre una y otra, pues menor identidad (o conexión) habrá entre la causa financiera de la subrogación y la causa financiera de la ampliación"

No obstante, puesto que, en la estimación del consultado, la operación propuesta no integra un acto “contra legem“, sino, antes bien, de violación “indirecta” de la ley y puesto que aquél conoce que la DGRN le tiene dicho (Res. 10 de mayo de 2.002) que “el control notarial de legalidad actúa…dentro de los límites que impone el Estado de Derecho al control de legalidad no judicial”, el consultado se ve en el caso de tener que encontrar ulterior apoyo para su respuesta negativa; ésta empieza a revelarse contundente cuando el consultado repara, además, en lo siguiente:
Que la doctrina notarialista (Rodríguez Adrados, Martínez Sanchíz, Pérez de Madrid), sin titubeos, incluye el fraude de ley dentro del cuadro de patologías o anomalías negociales que no solamente pueden, sino que deben ser detectadas y prevenidas por el notario.
Que la Dirección General de los Registros y del Notariado no ha dudado tampoco en incluir el fraude de ley dentro del ámbito del control notarial de la legalidad, que abarca, como dice la citada Res. de 10 de mayo de 2.002, “todos los tipos de ineficacia, ante todo, la nulidad radical o absoluta, pero también la anulabilidad y rescindibilidad por causas coetáneas al negocio; y los actos fraudulentos, en fraude de ley y en fraude de los derechos de terceros”.
Que, en consecuencia, la copiosa doctrina de la Dirección General que se ha cuidado de señalar que, dentro de los estrechos cauces de la calificación registral (y, por extensión, del recurso gubernativo), no cabe la apreciación de la posible presencia de una anomalía o patología negocial (como, por ejemplo, la concerniente a “la buena o mala fe del titular registral y si hubo o no adquisición simulada o fraudulenta” -Res. de 31 de diciembre de 1.986-, o la relativa a la “conducta fraudulenta del titular registral no demandado en el procedimiento” -Res. de 17 de febrero de 1.993-, entre otras muchas resoluciones), por ser ésta ya una cuestión que sólo puede ser entonces dilucidada en el oportuno procedimiento judicial que asegure la tutela efectiva de los derechos e intereses involucrados, doctrina del todo lógica en esa sede dado que la calificación registral sólo cabe “por lo que resulte del título”, no es, por el contrario, aplicable al control notarial de la legalidad, puesto que la patología o anomalía, cuando se revela y produce, es precisamente en el momento mismo del otorgamiento de la escritura pública.

"Cuán certera era la reflexión de Pugliatti cuando advertía que “el fraude, en realidad, está edificado contra el intérprete”, porque no hace otra cosa que poner a prueba las dotes del mismo para descubrir lo que, a fin de cuentas, no es más que una violación de la ley

Que, al razonar así, no se vulnera el deber que pesa sobre el notario de entender que el compareciente actúa, mientras que no se demuestre lo contrario, de buena fe (artículos 7.1 y 434 Código Civil), pues aquél se adhiere a la opinión de quienes piensan que el fraude de ley no está necesitado de “consilium fraudis” (de modo que es cierto que sí son posibles “los actos fraudulentos sin fraude”) y es que, como dice De Castro, no es necesario que la persona que realice un acto en fraude tenga, ni menos que se demuestre, su intención de infringir la ley, dado que “el fin único de la doctrina del fraude es la defensa del cumplimiento de las leyes, no la represión del concierto o intención maliciosa, de que se encargan otras instituciones”.
Que ésa ha sido también la posición de nuestros tribunales desde la importante sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1.959 y que, si bien es cierto que, en nuestros repertorios de jurisprudencia, pueden encontrarse, en torno al fraude, abundantes e incluso, como nos recuerda Rodríguez Adrados, predominantes aseveraciones de matiz subjetivista (“ardid”, estado “creado artificiosamente”, “situación premeditadamente buscada”, “maniobra o estratagema jurídica”, y muchas otras de parecido tenor) más bien parecen reveladoras de lo que Betti llamaba “índices aptos para poner sobre aviso al intérprete”, antes que elementos decisivos de la calificación.
Que la posición de nuestra doctrina y jurisprudencia no ha variado sustancialmente pese a que sea cierto que el artículo 6.4 del Código Civil, tras la reforma que le dio su redacción actual, parece apuntar más bien hacia la intención del sujeto como elemento distintivo del fraude (“perseguir” un resultado prohibido).
Que no es sólo, por tanto, que la censura del fraude de ley no obligue al intérprete u operador a detectar previamente la existencia de una trasgresión de la buena fe; es, más aún, que esa condena del fraude viene también impuesta por integrar un vicio de la causa (artículos 1.275 y 1.276 CC). Como dice Betti, el fraude de ley es un vicio de la causa, mientras que, en el negocio contrario a la ley, no es necesario llegar a una indagación sobre la causa para reconocer la ilicitud jurídica del negocio. A la vista de ello, el nuestro parece, desde luego, un caso emblemático de lo que Cessari, entre otros, ha llamado “coligamento fraudulento de negocios”, en el que existen varias formas negociales detrás de las cuales se esconde el llamado “propósito ulterior”, que modifica radicalmente la estructura negocial, dando origen a un único negocio; como el negocio es único si la causa es también única, el coligamiento negocial fraudulento viene actuado por “una única función o causa concreta”. Por ello, está fuera de toda duda que la respuesta negativa ex art. 145 del Reglamento Notarial, de serlo, lo ha de ser de las dos operaciones, subrogación y novación, sometidas a consulta.
Que debe reconocerse que el apoyo que la “norma de cobertura”, el artículo 4º de la Ley de Subrogación, proporciona a la operación sometida a consulta es (aunque, claro está, sólo en apariencia) incuestionable: lejos de ser una norma genérica, es una norma específica; más aún, y aquí está la singularidad del caso, antes que ser una norma meramente autoritativa (como suele suceder en los casos típicos de fraude de ley), es incluso una norma limitativa o prohibitiva; al cumplir o respetar en apariencia esa limitación o prohibición, se crea el fraude. A diferencia de lo que sucede en la mayoría de los casos enjuiciados por los tribunales, en los que la “maquinación”, “maniobra”, “estrategia” o “ardid” censurado reside en la búsqueda artificiosa de la coordinación instrumental de varios negocios distintos, en nuestro caso, el coligamento negocial no es que sea buscado de intento, es que, como resultado del forzoso desdoblamiento documental de la subrogación y de la novación, viene impuesto por la ley. En efecto, la cobertura del fraude reside en esta obligada dislocación documental de lo que, funcionalmente, debe ser calificado como un único contrato de préstamo, con una causa financiera única, antes que dos contratos conexos o coaligados (como si hubiese una causa financiera “solutoria” en la escritura de subrogación y otra causa financiera, distinta, “pura”, en la escritura de ampliación).

"Es función del notario denegar la autorización cuando sea procedente, pero también, como profesional del derecho, aquélla debe venir acompañada del consejo al consultante para que la oferta vinculante sea expresiva de las verdaderas condiciones financieras convenidas"

Que el proceder así no supone una “arrogación extrajurisdiccional de funciones tutelares de intereses privados” (vedada, según la Res. DGRN de 15 de junio de 2.004), pues el notario no realiza una labor de ponderación de la entidad o consistencia de los respectivos intereses en conflicto o, en otros términos, no tutela al acreedor actual en perjuicio del deudor que quiere subrogarle, haciendo uso de un derecho que le asiste o, en suma, no cierra el paso tanto a un fraude a derechos de terceros como a un fraude a la ley, a la que el notario debe homenaje y ello porque, como dice Diez-Picazo, no existen dos categorías de fraude, sino una sola: el “fraus legis” o violación de un deber jurídico obligatorio, que en ocasiones produce como consecuencia la vulneración de un derecho de un tercero, de modo que “el fraus alterius o fraus hominis no es más que un caso particular del fraus legis”.
Que, desde luego, a este respecto resulta absolutamente irrelevante toda crítica que, en su caso, pudiera el notario dirigir a la “norma defraudada” y las ha habido cuando se ha denunciado, por ejemplo, la excesiva desviación que la Ley de Subrogación, con su derecho de enervación, introduce respecto del derecho de subrogación convencional que asiste al deudor con arreglo al artículo 1.211 del Código Civil, del que aquella Ley trae causa.
Y que, en definitiva, al responder así, el consultado cree que atiende bien a la obligación de nuevo cuño que le ha sido impuesta (artículo 24.2 Ley del Notariado, según redacción dada por la Ley 36/2.006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal) de velar por la “regularidad material” de los negocios que autorice.
Una vez meditada la respuesta, y puesto que es función del notario, como funcionario, la de denegar la autorización cuando sea procedente, pero también, como profesional del derecho, la de aconsejar sobre “los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que quienes reclaman su ministerio se proponen alcanzar” (artículo 1 Reglamento Notarial), aquélla debe venir acompañada del obvio consejo al consultante para que la oferta vinculante, que ha de notificar al acreedor anterior, sea expresiva de las verdaderas condiciones financieras convenidas (esto es, de las mismas a las que después habría de someterse la ampliación del principal), asumiendo así francamente el riesgo de que la (verdadera) oferta sea igualada.
Respetado ahora el derecho de enervación, es claro que puede y debe autorizarse (en lugar de la novación modificativa del préstamo anterior) la escritura de subrogación, aun cuando éste ponga de cargo del prestatario un tipo de interés más alto, pues: i) ya la disposición adicional primera de la Ley 14/2.000, de modificación de la Ley de Subrogación, eliminó el requisito de que la subrogación implique una mejora del tipo de interés, que ha sido sustituido por la simple modificación del mismo; ii) así lo ha declarado la DGRN, en resolución de 19 de julio de 2.001 dictada a consulta de la Asociación Hipotecaria Española; y iii) ya anteriormente, la DGRN, en resolución de 29 de junio de 1.999, había concluido que no cabe denegar la inscripción de la escritura de subrogación por el hecho de que los nuevos tipos sean superiores a los anteriores, pues “si se tienen en cuenta las variables que pudieran influir en la determinación del coste financiero para el prestatario, periodos de carencia, cálculo bruto o neto del diferencial, comisiones, gastos vinculados, forma de realización del redondeo, la existencia o no de mejora no se puede establecer por la simple determinación del interés inicial, sin tener presente otras variables tales como el plazo o la cuantía del préstamo”.
Después de haber atendido la consulta con la contundencia expuesta, el notario termina haciéndose a sí mismo otra consulta, a la que, sin embargo, no es capaz ahora de dar respuesta adecuada: ¿Y si, en lugar de haber sido el consultado puesto en antecedentes sobre el “coligamento negocial” pretendido, hubiera sido requerido para autorizar la escritura de ampliación, una vez otorgada la anterior de subrogación? ¿debería entonces también denegar la prestación de su ministerio?

"Aunque es cierto que, en nuestros repertorios de jurisprudencia, pueden encontrarse, en torno al fraude, abundantes aseveraciones de matiz subjetivista, más bien parecen reveladoras de lo que Betti llamaba “índices aptos para poner sobre aviso al intérprete”, antes que elementos decisivos de la calificación"

A bote pronto, lo único que le viene a la mente al consultado-consultante es recordar cuán certera era la reflexión de Pugliatti cuando advertía que “el fraude, en realidad, está edificado contra el intérprete”, porque no hace otra cosa que poner a prueba las dotes del mismo para descubrir lo que, a fin de cuentas, no es más que una violación de la ley.
Al consultado-consultante sólo le queda entonces el consuelo de pensar que, a la postre, el factor “tiempo” no es nunca indiferente. Lo que parecía claro cuando la subrogación y la ampliación se presentaban coetáneas, evidenciando su absoluta identidad causal, tiende a dejar de serlo cuanto mayor sea el tiempo que transcurra entre una y otra, pues, a mayor plazo, menor identidad (o conexión) habrá entre la causa financiera de la subrogación y la causa financiera de la ampliación, hasta llegar así a un “tiempo” en el que, con toda claridad, donde antes procedía hablar de un único negocio financiero, sea preciso hablar de dos contratos distintos, por más que integrados en virtud de novación en una sola obligación.
Y en ese determinado “tiempo” ya no será posible hablar, desde luego, de fraude de ley, sino, si acaso, de conflicto de leyes (que es cosa bien distinta del fraude), de un conflicto, esto es, entre la Ley (la de Subrogación y Modificación) que permite al acreedor anterior enervar antes que al deudor subrogar, y aquella otra (artículos 1.255 y 1.203 CC) que permite al nuevo acreedor y al deudor novar el préstamo subrogado de la forma que tengan por conveniente; en efecto, en ese tiempo “certus an, incertus quando”, se deberá decir que el amparo que proporciona la que hubiera sido, en otro caso, considerada como norma de cobertura (artículos 1.255 y 1.203 CC) es total y absoluto y que, por ello, no hay fraude, pues ese amparo o cobertura de la norma ya no lo será sólo por razón de su texto, sino también por razón de su espíritu.  
Como el consultado-consultante no ha sabido determinar a partir de cuándo debe autorizar lo que hasta entonces no debió serlo, ha quedado muy insatisfecho.
Posdata: La insatisfacción se ha convertido, sin embargo, en desaliento cuando el consultado ha tenido noticia por la prensa de que el gobierno parece tener pensado valorar su (tan buscada y, al menos, tan meditada) autorización de la escritura de subrogación en “30 euros”.