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revista12

ENSXXI Nº 12
MARZO - ABRIL 2007

VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS
Notario de Castro del Río (Córdoba)

La aprobación definitiva de la Ley de Sociedades Profesionales sanciona la validez de la sociedad profesional en sentido estricto, es decir, aquella sociedad externa que tiene como objeto social exclusivo el ejercicio en común de una actividad profesional. Norma que, como se desprende de la Exposición de Motivos, persigue tres objetivos fundamentales: admitir y regular la sociedad profesional; asegurar su flexibilidad organizativa; y fijar un conjunto de garantías a favor de los usuarios de los servicios profesionales. Sin embargo, más allá de su regulación específica, me gustaría llamar la atención sobre ciertos aspectos de la ley que distorsionan (y creo que conscientemente) el sistema de derecho de sociedades.
En primer lugar, el artículo 1.2 consagra el principio de libertad de formas, en virtud del cual la sociedad profesional podrá adoptar cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes, en particular la forma capitalista de la anónima o limitada. Se pretende así liberalizar la estructura de la actividad profesional desde una posición de neutralidad, si bien la técnica empleada no creo que sea del todo correcta, pues las modificaciones introducidas desfiguran los tipos elegidos por las partes: la sociedad civil tiene que inscribirse en el Registro Mercantil y sólo con la inscripción adquiere “su” personalidad jurídica (artículo 8.1); la sociedad colectiva podrá emplear una denominación objetiva (artículo 6) y la transmisión de la participación social no exige el consentimiento unánime de los socios (artículo 12); al contrario, en la sociedad anónima rige el principio de intransmisibilidad de la acción (artículo 12); y, tanto en la anónima como en la limitada, se admiten sin rubor la separación ad nutum (artículo 13), la exclusión por justos motivos (artículo 14), la liquidación de la cuota por debajo del valor real (artículo 16) o la eliminación estatutaria del derecho de suscripción o asunción preferente (artículo 17). El objetivo de dotar de flexibilidad a la sociedad profesional se ha conseguido, pero a costa de desfigurar el rostro tanto de las sociedades de personas como de capital. Más que un “maquillaje”, podemos hablar de una clara operación de “cirugía estética”.
Esta deformación de los tipos no sólo tiene consecuencias de orden teórico, sino que se proyecta sobre el entendimiento de la propia sociedad profesional. Pensemos, por ejemplo, en una sociedad civil profesional y en las consecuencias de la falta de inscripción en el Registro Mercantil: ¿significa esto que no existe y que, en consecuencia, no puede adquirir bienes inmuebles? Evidentemente no, pues resultará aplicable el artículo 1.669 del Código Civil y la doctrina sentada por la DGRN en la Resolución de 14 de febrero de 2.001, lo que además es una exigencia del reconocimiento constitucional del derecho de asociación. Pensemos, ahora, en una sociedad limitada profesional no inscrita: ¿significa eso que la falta de inscripción afecta al régimen de responsabilidad? Evidentemente no, pues la misma responsabilidad tiene el socio que ejerza en común su actividad profesional al amparo de una sociedad limitada profesional inscrita (artículo 11) que no inscrita (disposición adicional segunda). Pensemos, en fin, cómo afecta esta deformación de los tipos al régimen supletorio de toda sociedad profesional. Según el artículo 1.3 en defecto del tipo elegido por los socios profesionales se aplicará, “supletoriamente, por las normas correspondientes a la forma social adoptada”. ¿Seguro que a una sociedad anónima profesional que se rige por el principio de intransmisibilidad de la acción se le puede aplicar sin más todo el “bagaje cultural” de la LSA?

"La LSP no es una ley “excepcional” ni se crea una sociedad 'especial'...sólo es especial el sustrato económico que subyace en este tipo, las específicas necesidades de aquellas personas que ejercen colectivamente una profesión y que necesitan normas especiales"

El segundo aspecto al que me gustaría referirme es el relativo a la sociedad profesional y el sistema registral. La LSP opta por un sistema de doble registro: el acceso al Registro Mercantil y el acceso al Registro Profesional. En el primer caso es la lógica consecuencia de que, en realidad, el legislador ha optado por crear un tipo nuevo; en el segundo caso, una exigencia de orden público en relación con el estricto cumplimiento del código de conducta de cada organización profesional. No es raro que, ante un sistema de doble registro, el legislador quiera establecer mecanismos de coordinación, como hace en el artículo 8.4. Pero lo que sí es raro es que regule de modo unitario el régimen de publicidad formal, lo que supone una modificación encubierta del artículo 23 del Código de Comercio que, además, anuncia el futuro de la publicidad formal del Registro Mercantil. En efecto, el artículo 8.5 señala que la publicidad “del contenido de la hoja abierta a cada sociedad profesional en el Registro Mercantil y en el Registro de sociedades se realizará a través de un portal de Internet, bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia...que será público, gratuito y permanente”. Se produce, así, un “vaciado” de una parte sustancial del Registro Mercantil a favor de un portal público y se establece que el acceso al Registro Mercantil (“al contenido de la hoja”) es “público, gratuito y permanente”. Esta afirmación del legislador no es sólo importante para la sociedad profesional, sino que necesariamente fija la hoja de ruta para la regulación de la publicidad formal del Registro Mercantil. Porque, ¿qué razones existen para discriminar al resto de sociedades inscritas de este beneficioso régimen de acceso público, gratuito y permanente?
Me permitirán centrarme ahora en la cuestión de la responsabilidad de los socios profesionales por las deudas sociales. Una de las notas distintivas clásicas de las sociedades de personas y las sociedades de capital era la cuestión de la responsabilidad, pues en las primeras los socios responden ilimitadamente con su patrimonio personal de las deudas sociales (solidaria en la colectiva, artículo 127 Código de Comercio; y mancomunada en la civil, artículo 1.698 del Código Civil) y en las sociedades de capital la responsabilidad del socio es limitada, como nos recuerdan los artículos 1 tanto de la LSA como de la LSRL. Sin embargo, el artículo 11.2 establece que, en todo caso, “de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado...”. Como además el objeto social exclusivo de la sociedad profesional es, según el artículo 2, “el ejercicio en común de actividades profesionales...”, la conclusión es que el recurso a la sociedad limitada o anónima se realizará por parte de los socios por exclusivas razones fiscales u organizativas, pero no desde luego por razones de limitación de responsabilidad. Y mucho me temo que el régimen de las operaciones vinculadas fijado por la Ley 36/2006 y la mayor flexibilidad de las sociedades de personas acabarán por minimizar el éxito de las sociedades capitalistas profesionales. No en vano, la sociedad de personas es el tipo de frecuencia de toda sociedad profesional.
Seguimos con el tema de la responsabilidad y nos detenemos en el artículo 11.3, que exige a la sociedad profesional la contratación de un seguro de responsabilidad civil. Esta medida tiene como finalidad compensar el aumento de riesgo del socio profesional derivado de la responsabilidad solidaria por el ejercicio en común de la actividad profesional, pero también pone de manifiesto la crisis del principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor (artículo 1.911 del Código Civil), pues el legislador no se fía del todo de que el profesional vaya a responder y, en garantía del usuario de los servicios profesionales, impone un seguro. Se confirma así la conocida tesis según la cual “el seguro determina el ocaso de la responsabilidad civil”, si bien no sabemos si el legislador debería también haber tenido en cuenta la crisis de esta idea de socialización del daño.

"La ley contiene reglas que en cierto modo confirman el carácter dispositivo del derecho de sociedades. Se reconoce que la reglamentación de toda sociedad tiene que ser flexible para adaptarse a las necesidades concretas del tipo de empresa que subyace a la regulación del tipo social"

Otra cuestión que quería plantear es la relación entre contrato social y pactos parasociales. Es curioso que la ley menciona los pactos parasociales a la hora de regular las transmisiones forzosas y mortis causa de la participación del socio profesional (artículo 15), posiblemente para disipar las dudas que, desde el punto de vista del derecho sucesorio, afectan a los pactos de tontina. En los demás casos, los pactos parasociales serán válidos entre las partes de conformidad con las normas del derecho de obligaciones. Sin embargo, la especial configuración de la sociedad profesional introduce límites de orden público que no se pueden traspasar. En particular, el artículo 4 establece rigurosos límites a la composición subjetiva de la sociedad, reservando tanto el control del capital social como de los órganos de administración a los socios profesionales. Se pretende así no desnaturalizar el ejercicio profesional cuando éste se instrumenta a través de una figura societaria. Esto pone de manifiesto que la propia naturaleza de la sociedad profesional impone límites a la autonomía privada que no pueden ser desnaturalizados por el recurso indirecto a los pactos parasociales.
Dejo para el final la cuestión fundamental que, a mi juicio, plantea la nueva Ley de Sociedades Profesionales y que no es otra que el papel de la autonomía privada. La ley contiene reglas que en cierto modo confirman el carácter dispositivo del derecho de sociedades: la pérdida de la condición de socio no implica la supresión del nombre de éste en la denominación subjetiva si así lo establecen los estatutos (artículo 6.3); el contrato social puede limitarse a fijar los criterios para fijar la participación de los socios en los beneficios, con supeditación al acuerdo de junta (artículo 10.2); cabe la transmisión de la condición de socio por acuerdo mayoritario si hay pacto al respecto (artículo 12); se admite la liquidación contractual de la posición del socio en caso de fallecimiento o transmisión forzosa (artículo 15); la posibilidad de establecer contractualmente criterios de valoración de la cuota que se aparten del valor razonable (artículo 16); la regulación estatutaria del derecho de suscripción preferente (artículo 17); o la cláusula arbitral con gran extensión (artículo 18). En cierto modo, se trata de desactivar muchas de las objeciones que, especialmente en la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, habían impedido el pleno juego de la autonomía societaria. Se reconoce que la reglamentación de toda sociedad tiene que ser lo suficientemente flexible para adaptarse a las necesidades concretas del tipo de empresa que subyace a la regulación del tipo social.
Si esto es así, ¿significa esto un cambio en la concepción de nuestro derecho de sociedades hacia un enfoque contractualista? A la vista de la ley, caben, a mi juicio, tres posibles interpretaciones: por un lado, defender que la LSP regula una sociedad especial y que, en consecuencia, sus preceptos no son susceptibles de aplicación analógica a supuestos no comprendidos en su ámbito (artículo 4.2 del Código Civil); por otro, extender certificado de defunción a la concepción institucional, a ese “modo tradicional de entender y hacer el derecho de sociedades”, según conocida expresión del profesor PAZ-ARES; o, finalmente, adoptar una posición de equilibrio, lo que lleva a admitir la posibilidad de aplicación analógica de ciertas instituciones de la sociedad profesional a otro tipo de sociedades (por ejemplo, una empresa familiar) cuando concurra identidad de razón. Porque, a mi juicio, la LSP no es una ley “excepcional” ni se crea una sociedad “especial”...sólo es especial el sustrato económico que subyace en este tipo, las específicas necesidades de aquellas personas que ejercen colectivamente una profesión y que necesitan normas especiales a la hora de regular el reparto de beneficios, la promoción de los socios, su entrada y salida o la solución de sus conflictos. Y esto no impide que en otro tipo de sociedades concurran los mismos presupuestos que justifican conceder un mayor protagonismo a la autonomía privada en la configuración estatutaria de la sociedad.
Esta última solución de equilibrio es la que me parece más razonable y que merece una reflexión conjunta por parte de los agentes implicados en el sistema de seguridad preventiva. La ley confía en el sistema notarial-registral para dar certidumbre jurídica a la sociedad profesional y como garantía de los usuarios de los servicios profesionales. Pero también nos exige flexibilidad en la aplicación del derecho de sociedades. Debemos ser conscientes de que la aplicación plena del principio de autonomía privada en el tráfico privado es el mayor reto técnico-jurídico al que nos enfrentamos notarios y registradores.