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ENSXXI Nº 13
MAYO - JUNIO 2007

SEMINARIO DE DERECHO PRIVADO

El 5 de marzo tuvo lugar, en la sede del Colegio Notarial de Madrid y en el marco del Seminario de Derecho Privado, un seminario centrado en las actas notariales, que se desarrolló en dos ponencias sucesivas, dirigidas la primera por los notarios Carlos Solís Villa y Francisco Javier Morillo, y la segunda por los notarios Manuel González-Meneses e Ignacio Gomá Lanzón. Fue muy numerosa la asistencia de colegiados e importante e intenso el debate que se suscitó.

Madrid, Redacción.-
Comenzó el ponente refiriéndose al artículo 198.1. Refunde con modificaciones los anteriores artículos 197 y 198 y, además, se han traído al mismo algunas normas que antes se aplicaban a algunas actas en particular y que se han considerado generalizables, aunque algunas de estas últimas chirrían un poco, por así decirlo, en esta nueva sede, porque la traslación se ha hecho manteniendo el anterior tenor literal de la norma, que evidencia su singular ámbito de aplicación. Tal es el caso, por ejemplo, de una parte del apartado séptimo, que tras disponer que el notario sólo podrá recoger las manifestaciones verbales percibidas por él durante la realización de un acta previa advertencia al autor de la existencia y finalidad del acta y del carácter potestativo de la manifestación, añade que también deberá el notario advertirle de la posibilidad de diferirla a la comparecencia en la notaría en los dos días hábiles siguientes a la entrega de la cédula o copia del acta que las insta. Esta norma final, que encaja perfectamente en las actas de notificación y requerimiento –de cuya regulación procede–, trasladada literalmente al artículo 198 queda un poco fuera de su sitio.
Por lo demás, a juicio del ponente el artículo parece bien: así, cuando establece diferencias en la identificación del requirente y en la apreciación de su capacidad y legitimación; no todas las actas requieren la misma capacidad, sólo las que ejercitan un derecho o una facultad o un derecho potestativo requieren ya la fe de conocimiento y el juicio de capacidad y  legitimación. En los demás casos, basta una capacidad mínima de entender y querer que, además, no tiene por qué ser objeto de una mención especial. Y, en general, lo mismo de los restantes extremos: que si las diligencias se extienden con unidad de contexto o no; que, obviamente, no hacen falta testigos, etc. En este sentido, hay una norma que se mantiene del Reglamento anterior, para cuando la diligencia se redacte en el lugar de la actuación, en cuyo caso el notario invitará a que las suscriban los que en ella tengan interés y a cualquier otra persona que esté presente en el acto: En rigor tales personas no se convierten en testigos por medio de su suscripción, pero la norma crea una situación ambigua que debería haberse despejado. No hay testigos en las actas; si estas personas no firman, yo creo que la diligencia redactada por el notario no queda en entredicho.

"El concepto de establecimiento se toma de la legislación mercantil. Debe ser un inmueble, el notario debe pasar al interior para hacer el acta. No tienen la consideración de inmueble: los puestos que hay en la calle, en los mercados, en las ferias, etc."

Otro aspecto a destacar del 198 es el relativo al control de la legalidad por parte del notario, que aparte de los casos en que se deba aplicar a la identificación, capacidad y legitimación del requirente, se debe extender a toda las actuaciones ulteriores del acta; como dispone el apartado sexto ‘en todo caso y cualquiera que sea el contenido del acta, el notario deberá comprobar que el contenido de la misma y de los documentos a que haga referencia, con independencia del soporte utilizado, no es contrario a la ley o al orden público’. Sin embargo, la expresión reglamentaria es demasiado tajante; tanto que unos cuantos artículos más adelante, en el 216, tiene que atemperarse su rigor cuando se regula el acta de depósito de un programa informático –que es necesario ser informático para entenderlo–: en tal caso es muy comprometido exigirle al notario que de fe, con independencia del soporte utilizado, de que no es contrario al orden público, y de un modo más práctico y realista se dispone que “si el objeto depositado fuera un programa informático, cuyo contenido no pueda ser razonablemente conocido por el notario, éste sólo admitirá el depósito si el requirente depositante manifiesta que el contenido de aquel programa no es contrario a la ley o al orden público”. Claro, es lógico que se disponga esto, matizando así la regla general del 198.1.6º. ¿Qué ocurre en el acta de depósito de un programa así? Pues que la naturaleza de ese acta requiere, muy probablemente, que el notario aprecie la capacidad y la legitimación del requirente. Y, entonces, digamos que la responsabilidad por la declaración del requirente sobre la conformidad con la ley y el orden público del programa informático, en su día, se podría hacer efectiva con una base subjetiva sólida porque quien ha hecho tal afirmación no era alguien que pasaba por allí y dejó el acta, sino alguien que tenía capacidad para responsabilizarse de su contenido.
La regulación de las actas en el interior de un establecimiento está relativamente claro. El concepto de establecimiento habrá que tomarlo de la legislación mercantil. Parece ser que debe ser un inmueble y que el notario debe pasar al interior del establecimiento para hacer el acta. Lo que no tiene la consideración de inmueble, por ejemplo, pensemos en los puestos que hay en la calle, en los mercados, en ferias, etcétera, no parece que respondan ni física ni mercantilmente al concepto de establecimiento.
Lo que sí ha sido un cambio importante es la norma novena, es decir, la supresión de la referencia a la autoridad que preside los actos públicos. Ahora ya no se habla de autoridad, sino, simplemente, de la persona que los presida. Obedece eso a un decidido cambio de orientación para permitir también la entrada del notario en los actos –vamos a llamarles- privados, pero que se realizan con intervención de distintas personas y que, desde el punto de vista del requirente, para él sí son público; estamos pensando en la junta de propietarios, etcétera, se va si se quiere, y se vota o no se vota y, desde ese punto de vista, ¿se le puede impedir ahora, con esta norma reglamentaria, a un propietario que vaya a la junta acompañado de un notario para que levante acta de ciertas incidencias? Bien entendido que no se trata de extender el acta completa en competición con la que podría levantar el secretario de la junta, que eso sí daría lugar a una incómoda situación de dos actas paralelas y, a lo mejor, divergentes.
Entró seguidamente el ponente en el análisis del artículo 198.2. Es también –dijo– como ya apuntamos, una norma general en materia de actas, pero su específico ámbito objetivo -“dejar constancia de ‘cualquier hecho’ relacionado con un archivo informático”- explica su tratamiento diferenciado dentro del artículo 198. El precepto no regula, pues, un acta concreta –de presencia ni de otro tipo- sobre archivos informáticos, sino las reglas comunes a aplicar a cualquier acta que verse sobre los mismos. Por ello, este precepto tiene un significado más bien instrumental y formal, es decir, se refiere al modo en que el notario debe proceder para identificar el archivo y almacenarlo cuando autorice el acta, y para reproducirlo, cuando expida la copia. Además, las actas que recaen sobre archivos informáticos se encuentran actualmente pendientes de una regulación administrativa sobre denominación y conservación de los archivos, que las haga efectivamente practicables.

Las actas publicitarias
La posibilidad de negar la intervención cuando pueda inducir a confusión de consumidores y usuarios sobre el alcance de la intervención notarial es una novedad, pero yo creo que en sí misma está clara, que no plantea problema. A juicio del ponente plantea más dificultad de entendimiento, aunque sea gramatical, la parte final de este párrafo último del 199: El archivo telemático al cual el notario advertirá al requirente que va a enviar el acta. Se supone –aunque no lo dice claramente el texto- que el acta en cuestión no es un acta publicitaria en general, sino, en concreto, un acta de concurso con fines publicitarios, donde lo que se comunica –supone el Ponente que se está refiriendo a Ábaco- son las bases del concurso. Entonces, dice el texto del Reglamento, “el notario requerido advertirá al requirente de la incorporación de ese acta –es decir, de las bases y de los demás datos, pero sobre todo de las bases- al archivo telemático indicado a los efectos del ejercicio de los derechos a que se refiere la Ley 15/99 de Protección de datos personales. Si se negare –se entiende que es si se negare el requirente- no podrá hacer constar –el notario, se entiende- la intervención notarial en dicho archivo”. Parece entenderse de esta redacción es que el requirente puede negarse a que se publiquen en Ábaco las bases de su concurso y que el notario, en ese caso, se limita a no publicarlas en Ábaco, pero que, por lo demás, autoriza el acta.


Las actas del artículo 200.4º
Las actas de las comunicaciones electrónicas recibidas de los interesados o de las que, a solicitud de éstos, los notarios envíen a tercero, son un complemento utilísimo para asegurar la efectividad de la gestión notarial electrónica. La utilidad de estas actas, sobre todo, de las enviadas por notarios a terceros, me parece evidente; hacer un acta de que se hizo tal comunicación a tal oficina pública tal día y, en fin.

Pero su uso efectivo no sólo depende de que se dicten las normas administrativas instrumentales sobre denominación y conservación de los archivos, sino, sobre todo, de la efectiva y completa puesta en vigor de las normas sobre el impulso a la utilización de medios telemáticos.  
Las actas de envío del artículo 201. La novedad más importante de estas actas consiste en que el envío de cartas y documentos  no sólo puede hacerse por correo ordinario, como hasta ahora, sino que se admite la posibilidad de emplear el procedimiento telemático, el telefax ‘o cualquier otro medio idóneo’, como pudiera ser la actuación de cualquier prestador de servicios postales distinto de la Entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, dada la liberalización de servicios postales llevada a cabo por la Ley 24/1998.
Además, es evidente que la expresión ‘correo ordinario’ se emplea por contraposición al correo electrónico, que debe entenderse incluido dentro de la expresión ‘procedimiento telemático’ de envío que se admite acto seguido sin añadir mayor detalle; siendo así que las actas de envío de documentos mediante correo electrónico hubieran requerido una regulación más detallada.

Las actas de notificación y requerimiento
En actas de notificación y de requerimiento hay varios cambios importantes, empezando por la esencia misma de la notificación, que ya no consiste en ‘dar a conocer’ una información o decisión a una persona sino en ‘transmitirle’ dicha información; y esta diferente conceptuación repercute sobre la regulación de la actuación notificadora, que de ser subjetiva y verbal ha pasado a ser objetiva y documental.

El procedimiento notificador se ha hecho más formal: han desaparecido la lectura de la cédula y la posibilidad de entregársela a un vecino, y cuando no se entregue personalmente al destinatario deberá ir en sobre cerrado en el que consten el nombre del notario y la dirección de la notaría.
El texto del artículo 203 distingue el régimen aplicable a la falta de entrega de la cédula según que esta se deba a circunstancias subjetivas, como rechazo o resistencia a su recepción -a lo que pueden añadirse la negativa a manifestar la identidad o la relación con el destinatario a que se refieren los párrafos 3º y 8º del artículo 202-; o a circunstancias objetivas, como no encontrar el lugar, hallarlo cerrado o no serle permitida la entrada, circunstancias que, a pesar de haberse eliminado de la redacción del artículo 203, pueden encuadrarse entre las que ‘hacen imposible’ al notario la entrega de la cédula, a que continúa refiriéndose este artículo. Así pues, sólo la falta de entrega por circunstancias objetivas obliga a cerrar el círculo de la actuación notarial notificadora mediante el envío postal de la cédula. La falta de entrega por circunstancias subjetivas consuma la práctica de la notificación, y esta se tiene por realizada.  Este parece ser el sentido de la nueva regulación, que dista de ser clara.
En el 206 hay una remisión a ciertas notificaciones reguladas en leyes y reglamentos; como es obvio, es preferente la aplicación de la normativa de esas actas cuando se empleen… me refiero a las del Reglamento hipotecario, artículo 236, etcétera, leyes arrendaticias, etcétera, de modo que allí donde se diga que la notificación debe hacerse de un modo determinado y siguiendo unos procedimientos determinados, naturalmente que se aplican con carácter preferente a lo expuesto en el Reglamento notarial.
Y termina este artículo con un párrafo que, sistemáticamente, debería haberse situado quizá antes: los requerimientos a autoridades públicas, administraciones, funcionarios, jueces, etcétera, para decir que el notario no puede aceptar practicar tales requerimientos, aunque sí puede autorizar actas de presencia referidas a las actuaciones de los particulares en tales ámbitos conforme a las normas administrativas. La norma es nueva, pero su contenido no es novedoso, porque ha recogido la doctrina que ya venía  aplicando la Dirección General.

Las actas de notoriedad
En actas de notoriedad las novedades no son excesivas. Empezaremos por el párrafo final del 209, que obligará en muchos casos a instrumentar las actas de notoriedad mediante dos números de protocolo distintos, porque este artículo 209 es un precepto de aplicación general; el párrafo final, tras disponer que el requerimiento inicial se formalice mediante acta con fecha y número de protocolo del día del requerimiento, ordena que, concluida la tramitación del acta, se incorpore al protocolo como instrumento independiente en la fecha y bajo el número que corresponda en el momento de su terminación. Esto, en la práctica, obliga a que toda acta de declaración de herederos o toda acta de inmatriculación y, en general, todas las que no se tramiten en el día, se articule mediante dos números de protocolo, cuyo respectivo contenido el Reglamento no detalla, de modo que habrá que entregar dos copias al requirente, o bien –que era lo que tú decías y que a mí me parece que es lo que acabará por imponerse- que en la segunda acta se testimonie brevemente en relación el contenido de la primera y se emita el juicio de notoriedad, de modo que al requirente sólo se le entregue la copia de esta segunda acta.

¿Qué finalidad busca? ¿La dualidad de números? Parece que lo que se trata de hacer efectivo, ahora con más rigor, lo que antes ya estaba en las actas de declaración de herederos y también lo que decía la circular del Consejo sobre las actas de inmatriculación: lo que querían evitar era que se echara la carreta por delante y que se acabara declarando una notoriedad duplicada respecto de los herederos o respecto de la inmatriculación de la finca. Entonces, obligaban a pedir información previa, a comunicarlo, etc, y decían que no se podían dar copia hasta los veinte días siguientes…, pero en la práctica, en el ámbito de la particiones y de los ctos entre los propios interesados en el acta, con frecuencia se autorizaban los instrumentos a continuación, sin esperar el plazo.
El sistema, ahora mismo, crea la duda con el lenguaje que utiliza; por ejemplo, “la tramitación” ¿a qué acta va? ¿a la primera o a la segunda? Que vaya a la segunda es absurdo, porque esa tramitación corresponde formalmente a la primera,  y la primera queda conclusa cuando se hace el juicio de conjunto sobre la totalidad de las pruebas practicadas. Luego, formalmente, la declaración de herederos debería formar parte también de la primera acta. Entonces, la segunda a lo mejor se convierte en un testimonio íntegro de la primera, con todas sus pruebas. El resultado es absurdo. Habrá que imponer un poco de sentido común y descargar, por lo menos, a la segunda de la reproducción de la primera, limitando su contenido a decir que, transcurrido el plazo reglamentario desde las comunicaciones al Decanato y practicadas todas las pruebas y concluida la tramitación, a la vista del Código Civil o de la norma que haya que aplicar, los herederos son estos, estos y estos, con tales cuotas y con estas señas de identidad.

"'Correo ordinario' se emplea por contraposición al correo electrónico, que debe entenderse incluido dentro de la expresión 'procedimiento telemático' de envío"

Sin embargo, a juicio del ponente –por lo que es la Reforma reglamentaria en general- que este sistema de doble numeración no se debe tanto a la pretensión de que el protocolo esté permanentemente cerrado al día en aras de la exactitud absoluta de los Índices como al deseo de que en la oficina notarial todos los documentos estén bajo control; porque, hay muchas actuaciones sobre un número de protocolo que pueden prolongarse en el tiempo, y no sólo las diligencias de adhesión extendidas dentro de los sesenta días siguientes a la autorización: pensemos en un acta que implique practicar determinadas diligencias a lo largo de siete meses, yendo cada quince días a verificar si una puerta está cerrada o abierta, etcétera. A juicio del ponente, lo que se ha querido es evitar que haya documentos en la oficina no controlados. Porque si lo que hay es un expediente que no está protocolizado, es decir, si se inicia un expediente –no solamente de acta de herederos o de inmatriculación-, ese expediente, mientras se está tramitando, no tiene número de protocolo; está ahí, en la oficina, pero formalmente no consta en ningún sitio. El Reglamento es muy controlador de la oficina, tiene un afán de que nada se escape y yo creo que lo que quiere es “no, ponga usted el número de protocolo ya desde el principio y ya lo tengo controlado, y luego haga usted la diligencia final”. Creo que es por eso. A juicio del ponente, al realizar la diligencia final de notoriedad, transcurrido el plazo reglamentario, en una cara de folio remitiéndose a las pruebas practicadas en el acta inicial y al requerimiento contenido en la misma, considerando acreditada la notoriedad pretendida, pero sin hacer ninguna referencia específica a las pruebas del requerimiento: parece duplicarlo con más posibilidades de cometer errores.
Parece claro que cualquier solución debe huir de la duplicación en el protocolo de dos instrumentos prácticamente gemelos, con la sola diferencia de que uno refleje la fecha de comienzo, y el otro, la fecha de terminación. Eso, ni la sociedad, ni el cliente, ni nadie, lo entendería. Esa solución es la última y, por supuesto, no debe interpretarse el Reglamento en tal sentido. Pasemos a otros puntos.
En cuanto a los testigos en las actas de declaración de herederos, se confirma lo que ya estaba asentado: que pueden ser parientes del fallecido cuando no tengan interés directo en la declaración. Por supuesto, los testigos en estas actas no tienen que ser vecinos –a diferencia de en las actas complementarias de título público, en que los testigos sí tienen que ser vecinos del término de situación de la finca-. En cuanto a estas actas de inmatriculación, yo creo que están muy asentadas en la práctica. La reforma aclara que el notario competente es el del lugar de situación de la finca, con lo que se desactivan los argumentos de la Resolución de 6 de julio de 2005, que admitió la competencia de un notario de otro distrito.

Actas de protocolización
Lo más importante está en el 215, ya que los artículos 211 a 214 no se han sido modificados. Al 215 se le ha añadido el importante párrafo tercero, que establece que “los documentos privados sujetos al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y al Impuesto de Sucesiones y Donaciones, no podrán ser objeto de acta de protocolización si no consta en ellos la nota que corresponda de la Oficina liquidadora o entidad bancaria colaboradora”. La sencilla formulación del precepto envuelve, en el fondo, una cuestión delicada, es decir, la previa decisión acerca de si, tratándose de un acto inter vivos, está sujeto a ITP o a IVA; de manera que, en principio, la norma es clara, pero la aplicación práctica puede resultar difícil. Por lo demás, si se compara  el requisito que exige esta protocolización de documentos privados con el testimonio de legitimación de firmas en documentos privados del artículo 258, resulta que este testimonio requiere que el documento, además de haber cumplido los requisitos fiscales, no sea de los que requieren otorgarse en escritura pública; mientras que este último requisito no se exige para la protocolización de documentos privados. Aunque esta diferencia de trato pueda ser llamativa a primera vista, a mí me parece razonable que sea más exigente el testimonio de legitimación de firmas de un documento privado que el acta de protocolización del mismo, porque la legitimación de las firmas de un documento privado le dota de una apariencia muy peligrosa, mientras que la protocolización de un documento privado le amortiza en buena medida, queda con una fuerza muy limitada, por no hablar de la dificultad del desglose.

Surge la cuestión de si podría protocolizarse  la venta de un inmueble. Si está sujeto a IVA, sí, lo mismo que esa enorme cantidad de contratos de prestación de servicios entre empresas; pero, claro, la decisión y la responsabilidad es del notario, que tiene que apreciar cuándo una compraventa está o no sujeta a IVA. En principio, el artículo 215 no excluye la posibilidad de protocolizar los documentos privados de transmisión de inmuebles sujetos a IVA, porque delimita claramente los tres impuestos cuyo previo pago debe acreditarse para poder protocolizar.

Las actas de depósito
Se regula con una cierta novedad el depósito de soportes informáticos. Lo único que se prevé, aparte de identificar el soporte, es la posibilidad de trasladarlo, suponemos que será a medida que caduquen los sistemas operativos y programas lectores de los documentos depositados. Ahí, de nuevo, cabe que la Dirección General sea la que ordene el traslado o bien que se haga a instancia de la persona que depositó el documento, lo cual es completamente razonable.

Aunque se dispone que la devolución del depósito se haga constar mediante nota en la misma acta, no parece que esto excluya la posibilidad de hacer constar la devolución mediante diligencia o, incluso, mediante otra acta, cuando los pormenores que deban hacerse constar, u otras circunstancias, así lo exijan.

Actas de liquidación
Las actas de liquidación sí son novedad, porque es la primera vez que se recogen en el Reglamento. Ya hemos dicho antes que hay, en realidad, tres referencias a las actas de liquidación en el Reglamento. En el apartado cuarto del artículo 207, como acta de simple exhibición de cosas o documentos; luego el acta del 218, complementaria del título ejecutivo a efectos de la Ley de Enjuiciamiento civil, y después las otras residuales a las que se refiere el artículo 219, en las que, de acuerdo con los contratos entre las partes, también se podrá aplicar el mismo procedimiento de determinación o de liquidación. Estas dos últimas, son actas de liquidación sustantivas, tanto si el notario comprueba la que ha hecho una de las partes como si practica él directamente la liquidación, circunstancia esta última que cabe en los casos del 219.

El procedimiento del 218 –el del 219, tampoco- no está reservado a entidades financieras, y no se ha previsto un sistema para evitar duplicidad de actas a semejanza de las actas de notoriedad de declaración de  herederos o de inmatriculación.

Actas de subasta
En las actas de subasta, las exigencias en materia de fe de conocimiento y juicio de capacidad y legitimación, llegan al máximo; a diferencia de lo que ocurre en las actas notariales que no instrumentan el ejercicio de un derecho, donde prácticamente el notario no tiene que identificar al requirente ni apreciar su capacidad y legitimación. De entrada, en estas actas de subasta se le exige una legitimación especial al requirente: bien ser propietario de la cosa, si es el propio titular el que va a promover la subasta voluntaria, o bien tener un derecho de disposición sobre la cosa ajena, que le permita solicitar del notario ejercer el ius distrahendi, etcétera, mediante la utilización del acta notarial. Por supuesto, que ahí los requerimientos en cuanto a capacidad, identidad, legitimación, firma en el acta son totales y absolutos, de modo que este documento está casi a las puertas de la escritura pública, si no lo es, aunque formalmente tiene la consideración de acta.

Otra cuestión que puede plantearse es relativa a las subastas, como la de si el acreedor pignoraticio está facultado para requerir la subasta. Un acreedor podrá solicitar la iniciación de la subasta si tiene un derecho especial sobre la cosa deque se trate que le permita realizar su valor, como el acreedor pignoraticio, por ejemplo; pero un acreedor ordinario, de ninguna forma. Ese acreedor pignoraticio ¿está facultado para otorgar al final de la subasta la escritura de venta a favor del rematante transmitiéndole la propiedad de los bienes, aunque al constituirse la prenda no se le haya otorgado el poder irrevocable para otorgar esa escritura? La cuestión se complica, porque el artículo 220.1.9ª dice que si la cosa subastada fuere inmueble, y en los demás casos en que la Ley exige documento público como requisito de validez o de eficacia de la transmisión, el requirente, conforme al artículo 1280.1º del Código Civil, otorgará escritura pública de compraventa a favor del adjudicatario al tiempo de completar este el pago del precio. Pero luego dice “en los demás supuestos, la copia autorizada del acta servirá de título al rematante”. Por ejemplo, pensemos en acciones nominativas que no necesitan escritura pública, ¿el acta implicaría la transmisión de la propiedad?. A juicio del ponente la exigencia de escritura pública para los inmuebles y para los demás bienes en cuya transmisión la ley exige documento público, es por razón de respeto a la jerarquía normativa, como es natural. Pero que en los demás casos, la copia autorizada del acta servirá de título al rematante, aunque más bien lo que servirá es de prueba del título material del rematante.

Copias, testimonios y legitimaciones
La segunda parte del seminario, preparada por Manuel González-Meneses e Ignacio Gomá Lanzón, fue desarrollada en todo su contenido por este último en razón a ausencia del primero por fuerza mayor.

Se refirió primero al tema de la copia simple electrónica, que no se sabe muy bien qué significa, porque todas hay que utilizarlas con la tarjeta y, por tanto, no se acaba de ver en el Reglamento cuál es la diferencia entre una u otra, salvo el aspecto formal que la copia autorizada lleva un pie de copia. Un segundo aspecto es el relativo a la copia electrónica sobre quién tiene que expedirla dado que, según el Reglamento, es el notario autorizante y parece que hay que interpretarlo en el sentido de que es el notario que esté legalmente en poder del protocolo. Aunque no se dice expresamente en el Reglamento, se estima que puede haber copias electrónicas que se remitan de un notario a otro no para la autorización de una escritura, sino para que el segundo lo traslade a papel y pueda usarse como título de legitimación, como un poder, en otro sitio; esto no aparece específicamente señalado, pero puede ser muy útil y parece que la solución tiene que ser positiva.
Otro tema importante: se ha mantenido, a pesar de nuestras protestas, es la validez de sesenta días desde la fecha de expedición –estoy hablando todo de copias electrónicas-, que parece un cierto exceso contra legem, dado que no viene en ningún otro sitio y se está regulando el documento público. Se plantea también el problema de si, una vez realizado el traslado a papel, sigue subsistiendo la caducidad a los sesenta días que, más bien, llega a la conclusión –y así lo entendimos- que una vez trasladado se conservaría la autenticidad –utiliza esa expresión- y así habría que entenderlo.
El tema de la eficacia ejecutiva de las copias se reforma para ajustarlo a los nuevos criterios de la Ley de prevención del fraude fiscal, dando nueva redacción a los párrafos 1º y 2º del artículo 233.
- A partir de ahora, sólo tendrán eficacia ejecutiva las copias expedidas expresamente con tal carácter.
- En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligaciones exigible en juicio deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso, y de tener ese carácter, que con anterioridad no se le ha expedido a ese mismo interesado copia con eficacia ejecutiva.
- El interesado que ya obtenido copia con eficacia ejecutiva solo podrá obtener copia con tal eficacia con sujeción al artículo 517, 2, 4 LEC.
- Aparte de ello, la numeración de las copias sigue existiendo, pues se mantiene el artículo 238 RN que sigue exigiendo que se consigne si la copia es primera, segunda o posterior. No hay que olvidar al respecto que la sujeción al IAJD cuota variable sólo afecta a las primeras copias.
El tema más importante, es el último párrafo del art. 252. Ahora se dice que “los documentos privados que deban ser obligatoriamente presentados en la Administración Tributaria, sólo podrán ser testimoniados cuando conste su presentación”. Este artículo es el que regula los testimonios desde un punto de vista negativo, dice lo que no puede ser testimoniado. Si recordáis, la redacción del artículo que ha sido sustituido por éste, decía que “solamente podrán ser testimoniados aquellos documentos cuyas firmas puedan ser legitimadas”, lo que ya nos reconducía a la legitimación de firmas y, por tanto, que no podían ser testimoniados aquellos documentos que no hubieran cumplido los requisitos fiscales y también aquellos que necesitan la escritura pública para su existencia o eficacia y, en general, por supuesto, el 1280. Con lo cual, ahora nos encontramos que aquí nos falta un apoyo. Ciertamente, aquella remisión era un tanto excesiva, porque se podía interpretar de muchas maneras. Por ejemplo, un testimonio de una letra de cambio que tuviera firmas, para poder legitimar la forma de esa letra de cambio, tendría que haber sido puesta en presencia del notario –porque es un documento de giro que contiene declaraciones de voluntad- y, por lo tanto, cabía la duda de si podía testimoniarse ese documento dado que la firma no había sido puesta en tu presencia. Sin embargo, parece que se entendía que no se refería a esa posibilidad, si no a la del 1280 o el cumplimiento de los requisitos fiscales.
Digo que ahora nos falta esa remisión, por consiguiente, se nos pueden plantear algunos casos como testimonios, por ejemplo, de documentos que estén dentro del 1280 como el de alquiler -que yo creo que anteriormente también se podía admitir en ciertos casos- y no fueran de 1280-, por ejemplo, o sencillamente contratos que estén sujetos a IVA, que hablábamos antes., y que no precisarían liquidación previa.

Animado turno de intervenciones
Se producen numerosas intervenciones en relación con las cuestiones expuestas por el ponente. Juan Álvarez-Sala señala que, a lo mejor, esta posibilidad de que empiecen a aparecer testimonios notariales de documentos privados en relación a las primeras ventas del mercado inmobiliario es intencionada, porque a partir de ahora, cualquier promotor inmobiliario que pretenda escriturar a unos precios distintos de los consignados en documento privado, corre mucho más riesgo que antes, porque puede haber una copia fehaciente de ese documento privado anterior.

En materia de legitimación de firmas, aparte de los problemas clásicos en esta materia, la novedad es que “no podrán ser objeto de dichos testimonios –o sea, legitimación de firmas- la prestación unilateral de garantía ni los contratos de carácter mercantil  que el artículo 144 de este Reglamento define como propios de las pólizas cuando existan pluralidad de partes con intereses contrapuestos”.  Parece que se ha prohibido la legitimación de firma en los avales, pero la referencia a los contratos que sean contenido posible de póliza siempre que haya pluralidad de partes es enigmática
Opina Ignacio Martínez-Gil que rectamente interpretado podría mantenerse la legitimación de firmas en los avales, que es muy necesaria en la práctica. Estima que el precepto lo que excluye son los contratos de carácter mercantil que el 144 excluye como propio de las pólizas cuando exista pluralidad de partes con intereses contrapuestos. El aval bancario es el típico caso que en principio sería una póliza y donde no hay pluralidad de partes con intereses contrapuestos. Entonces la prestación unilateral de garantías del primer punto se referiría a todas aquellas prestaciones iniciales de garantía que no son bancos, es decir, fianzas entre sociedades -eso es lo que no cabría ahora legitimación de firmas- y en lo que son avales bancarios entonces habría que distinguir que cabría, por un lado, la escritura –como siempre-, por otro lado, lo que es una intervención -que a mi juicio también podría admitirse que fuera de esas que te mandan firmadas, entre otras cosas porque, si no, nos eliminan del tráfico- y también la legitimación de firmas, cada uno, naturalmente, con sus efectos distintos.
Por su parte, Adolfo Príes señala que la posición de Ignacio es defendible. No obstante plantea, en caso de que se haya de intervenir, la sección del libro registro en la cual debe asentarse: cree que el aval es un documento que está destinado a circular y que el banco al final termina recogiéndolo cuando termina la eficacia de ese aval y, por eso, si se hace incorporándolo al registro y expidiendo testimonio, al final, nunca le cancelarán el aval a la persona que lo tiene, porque el banco lo que va a querer siempre –el banco o la entidad de crédito- es que se le devuelva el documento original que ellos firmaron, porque puede estar en un registro nuestro y haber expedido siete testimonios.

"En actas de notificación y de requerimiento hay varios cambios importantes, empezando por la esencia misma de la notificación, que ya no consiste en 'dar a conocer' una información o decisión a una persona sino en 'transmitirle' dicha información; y esta diferente conceptuación repercute sobre la regulación de la actuación notificadora, que de ser subjetiva y verbal ha pasado a ser objetiva y documental"

El artículo 259
El ponente llama la atención sobre lo avanzado de la hora y la necesidad de tocar el tema del 259, aunque sea brevemente. Señala que el 259 introduce un elemento que anteriormente no figuraba en el Reglamento derogado y es que establece los criterios por los cuales el notario puede verificar el testimonio. El notario podrá basar el testimonio de la legitimación en el hecho de haber sido puesto en su presencia, el reconocimiento de derecho en su presencia por el firmante, su conocimiento personal, cotejo la nota de firma original legitimada con el cotejo con otra firma que conste en el protocolo del libro registro a su cargo debiendo reseñar expresamente la licencia del procedimiento utilizado.

“El problema que todos conocéis es si los medios que se establecen par la legitimación no presencial están tasados o no, dado que el precepto habla de que el notario podrá basar su testimonio a parte del reconocimiento y el hecho de haber sido puesto n su presencia, pues en el conocimiento personal, en el cotejo con otra firma original legitimada o en otra que conste en el protocolo o libro de registro. Entonces se ha planteado el famoso problema de si se puede usar el DNI Mi opinión –la adelanto- es que sí. ¿Por qué?”
“Por varios argumentos. Interpretando este precepto, lo primero podría pensarse que hay alguna finalidad oculta o simplemente que está mal redactado, por la que me inclino. Digo que está mal redactado porque incluyendo la palabra “solamente” o “únicamente” se hubiera solventado el problema, o diciendo “entre otros” también se hubiera solventado el problema. Pero lo han dejado, por una mala redacción, en una cierta confusión.”
“Haciendo una interpretación de acuerdo con el artículo 3 del Código Civil, desde el punto de vista de los antecedentes históricos y legislativos es de señalar destacadamente en la circular 2003 del Consejo General del Notariado excluyo la legitimación por conocimiento directo pero mantuvo el cotejo con DNI. En cambio, el reglamento mantiene la legitimación por conocimiento directo, que es un cajón de sastre en el que caben muchas formas de conocimiento, por lo que no parece que deba excluirse el cotejo con el  DNI.”
“Y otro argumento ya final sería, el que ha publicado un compañero, un estudio muy detallado en notariosregistradores.com de cómo se elabora el DNI. El DNI, en la regulación actual, en una Ley Orgánica del año 92 y un Real Decreto, el 1552/2005, establece que el DNI acredita los hechos que se consignan en él, en su elaboración hay un documento interno, que se guarda la policía, en el que ha de comparecer personalmente el interesado, firmar debidamente y, luego, se hace efectivamente una traslación digital al DNI., por lo que se podría entender que es la firma original legitimada de que habla el reglamento.”
“Incluso también se podría decir que la coincidencia con otra firma que esté en el protocolo, la unión de esa firma a una persona sea realizada normalmente con el DNI también. Entonces, no tendría quizá mucho sentido no poder legitimar con el DNI, cuando ha sido la base para que sea firma original que tenemos en el protocolo sea cierta y auténtica.”
En relación a las firmas reconocidas, en el año 84 se introdujo una regulación específica de este tipo de reconocimiento -en el artículo 207.2.3, del Reglamento- en la que un individuo reconoce que esa firma que hay en un determinado documento, es la suya. Se entendía por la doctrina que era necesaria un acta de este tipo porque nadie podía reconocer su firma sin echar, a su vez, su firma en un acta en la que manifiesta además esa certeza de ser esa firma suya. En el artículo 259, éste se remitía específicamente al artículo 207.2.3. Sin embargo, el artículo 259 ha seguido manteniendo el reconocimiento hecho de su presencia, pero ya no se remite al artículo 207.
Pero el artículo 207 que no ha sido tratado tras la Reforma, sigue mencionando este tipo de reconocimientos al decir que se utilizará el acta de exhibición para efectuar, conforme al artículo 262 de este Reglamento – es incorrecto, porque ya no es el artículo 262, es otro artículo-, el reconocimiento de la propia firma puesta con anterioridad en un documento que, a juicio del notario, quedará suficientemente reseñado en el acto o unida a este original por fotocopia. Conclusión o problema que se plantea, si se te presenta un documento con una firma estampada y viene el señor a decir que esa es su firma, ¿basta con un testimonio o hay que seguir haciendo el acta del 207? Pues no sabemos porque ha quedado totalmente descoordinado. El 207 sigue existiendo, pero en el artículo correspondiente de las legitimaciones no se menciona. Mi opinión es la siguiente, por dar alguna: como no dice nada, por regla general podría hacerse un simple testimonio. Pero me parece que, en aquellos casos en que los que el reconocimiento de la firma o la legitimación presencial es obligatoria por ser uno d los supuestos de declaraciones de voluntad,  documentos de giro y tal, yo creo que sería necesaria un acta o yo, por lo menos, la haría porque se sigue manteniendo el 207 y la legitimación, en esos caso, tiene importancia superior que merecería hacer ese acta. Pero, en fin, hay –como digo- una descoordinación entre esos dos preceptos.
En el 262 se incluye una cosa importante que es una regulación de la forma de los testimonios, incluyendo los requisitos de la diligencia, y se introduce también el interés legítimo que anteriormente no se mencionaba y es una cosa que puede.
"Por último, en cuanto al libro indicador, como sabéis, se introducen importantes modificaciones estableciendo dos secciones. La primera, en la que se incorpora la traslado de copias electrónicas y otras notificaciones y las legitimaciones de firmas electrónicas. Mi opinión es que, por ejemplo, los CIF de las sociedades deberían –por lo menos cuando no son los que se incorporan a la sociedad, sino lo que van a parte que nos permiten sacar un testimonio aparte y firmarlo- quizá incluirse en esta sección A.”
“En la sección segunda se incorpora una fotocopia de los testimonios que vayamos haciendo. Hay algunas cosas un poco oscuras, como, por ejemplo, la de si ha extenderse en papel timbrado o no. Me parece que aquí únicamente dice que tiene que estar numerado; no sería necesario, en principio, más que enumerarlo, entiendo yo. Quizá lo lógico sería hacerlo en papel del Colegio, pero no tiene por qué ir correlativo ni nada, no exige más. Yo pongo un pequeño asiento en cada fotocopia. Por ejemplo, cuando es testimonio: diecisiete testimonios del DNI, pues fotocopio una sola vez el DNI y pongo arriba asiento del libro indicador números 1 al 7 o expedido en siete copias, porque si no…”
En cuanto a los testimonios de exhibición que el notario podría excluir podrían entenderse referidos las copias de escrituras, otros documentos administrativos y los DNI.