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ENSXXI Nº 13
MAYO - JUNIO 2007

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de abril de 2.007 ha ordenado a la Junta Directiva del Colegio Notarial de Madrid que en el plazo de veinte días convoque elecciones extraordinarias para proveer el cargo de Decano, a la par que señala que cabe recurrir en el plazo de un mes. Tiene enorme trascendencia, no sólo por incidir en la situación de una persona concreta, el actual Decano del Colegio José Aristónico García Sánchez, al que se ha cesado, sin ser oído, de un cargo para el que fue democráticamente elegido, sino sobre todo porque los argumentos que la Resolución utiliza, reflejan una concepción de los colegios notariales y de sus órganos que puede poner en peligro el mandato constitucional, art. 36 CE, de que su estructura y funcionamiento sean democráticos; ésto último es lo verdaderamente grave. Es una Resolución que a lo largo de sus 49 páginas se esfuerza con juegos de palabras por encontrar asideros legales dónde no los hay, que invoca disposiciones inaplicables, omitiendo otras pertinentes al caso, que hace pronunciamientos que no constan en la parte dispositiva, pero que se esconden en los fundamentos de derecho, todo lo cual produce la impresión de que estamos más que ante una solución de una controversia aplicando el ordenamiento, ante una justificación a posteriori  de una decisión previamente adoptada. La Resolución incurre en vicios diversos que afectan a su validez; veamos algunos de ellos, siquiera sea someramente.
La Resolución lesiona un derecho susceptible de amparo constitucional, por lo que conforme al art. 62.1.a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, LRJPAC, es nula de pleno derecho. En efecto, por muchos artificios semánticos, literarios y conceptuales que se quieran utilizar, el objeto y la finalidad de la misma aparece paladinamente: cesar a José Aristónico García Sánchez en el cargo de Decano. Ello se intenta ocultar pudorosamente evitando en la parte dispositiva cualquier referencia, pero es evidente que no cabe ordenar la convocatoria de elecciones si el Decano en el ejercicio de su cargo no es cesado previamente; por ello, en el fundamento jurídico VI, párrafo último, página 47, se desliza la afirmación de que el cargo de Decano se encuentra vacante. Es de hacer notar que tanto el Colegio de Madrid como el propio Sr. García Sánchez, consideran que el cargo no se encuentra vacante sino desempeñado por quien fue legítima y democráticamente elegido, lo que debería conducir a algún pronunciamiento sobre el tema en la parte dispositiva de la Resolución. Pues bien, si todo gira en torno a la correcta ocupación del cargo de Decano, parece jurídicamente inexcusable que la persona afectada pueda alegar lo que estime pertinente en defensa de sus derechos y lamentablemente no se le ha dado tal oportunidad; es más, ni siquiera se le ha notificado la iniciación del procedimiento con el peregrino argumento de que “es una cuestión de interés colegial y corporativo, y no personal”. Es de resaltar que a la Junta Directiva del Colegio de Madrid se le dio muy tardíamente, el 20 de marzo de 2.007, noticia de que el 28 de enero de 2.007 se había presentado el escrito que inició el expediente; en su informe de 4 de abril de 2.007 la Junta Directiva destacó que debería darse audiencia a José Aristónico García Sánchez, como persona directamente afectada y que no había participado en el acuerdo de la Junta; la Resolución hace mofa de dicha advertencia y califica de evidente contradicción el que la Junta emita un informe en representación del Colegio, sin participación del que, según la Junta, es su Decano; con ello la Resolución olvida un principio elemental en la actuación de todo órgano colegiado consagrado en el art. 28 LRJPAC: el deber de abstención de todo el que tenga interés personal en el asunto. La omisión del trámite de audiencia al único interesado directo supone indefensión y al ser no sólo un trámite esencial, sino el único trámite esencial del procedimiento, su omisión implica omisión completa del procedimiento, lo que acarrea también la nulidad de pleno derecho de la Resolución, ex art. 62.1. e)  LRJPAC.
No acaba aquí el recorrido por las causas de nulidad de pleno derecho; a los dos motivos antes señalados hay que añadir otro más, el que deriva del art. 62.1.b) LRJPAC: dictarse por órgano manifiestamente incompetente. Toda la Resolución es una búsqueda de un precepto en que basar la competencia de la Dirección General para cesar ó entender cesado al Decano, cuando el propio interesado y el Colegio mantienen lo contrario. En ningún momento se precisa cual es la norma que atribuye dicha competencia. Es cierto que se invoca el art. 4.1.f) del Real Decreto 1.475/2004, pero se olvida que dicho decreto es una norma de carácter organizativo, que desarrolla la estructura orgánica del Ministerio de Justicia, distribuyendo sus competencias entre los distintos órganos del mismo y que en modo alguno puede entenderse que sirva para atribuir ad extra competencias que no se tienen; es como si en unas capitulaciones matrimoniales los cónyuges al establecer las reglas de administración y disposición de bienes, atribuyesen a uno de ellos ó a ambos el poder de administración sobre los bienes del presidente de la comunidad de propietarios del edificio en que radica la vivienda familiar. El art. 12.1. LRJPAC dispone que la competencia se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida; quien no la tiene no pueda ejercerla. Si a las Juntas Directivas corresponde la convocatoria de elecciones para proveer vacantes, anunciando los cargos que han de proveerse, art. 320 RN., es a ella a quien corresponde apreciar si el cargo de Decano ha quedado o no vacante. Tampoco se sostiene la invocación que hace la Resolución del art. 313.7º RN., que atribuye a la Dirección General la alta inspección y vigilancia de todas las notarías y colegios notariales, para basar en ello su competencia; baste recordar la reiterada doctrina constitucional, STS 6/1.982 entre otras muchas, de que la alta inspección es compatible con el respeto de las funciones propias del inspeccionado.
Buena parte de la Resolución se dedica a examinar la incidencia de la jubilación en la continuidad del Decano en el ejercicio de su cargo; la jubilación se publica el 10 de noviembre de 2006, por lo que el cese como notario en activo se produjo el 28 siguiente; pero la Dirección General, por Resolución de 20 de noviembre, lo nombró Notario honorario, lo que conforme al art. 68 del RN entonces vigente le habilitaba para seguir desempeñando su cargo. Ahora la misma autora del nombramiento, pese al escaso tiempo transcurrido, va contra sus propios actos y el 11 de abril de 2007 la Dirección General  tachará de irregular lo que ella misma hizo el 20 de noviembre anterior, en una pirueta argumental sin precedentes: nunca se había nombrado a nadie como notario honorario antes de su jubilación efectiva, ya que no cabe el nombramiento ex ante, pues el RN “exigía y exige como requisito de validez la previa jubilación efectiva”; acto seguido se afirma que esa irregularidad no es invalidante, invocando el art. 66.3, sic, LRJPAC (debe referirse al 63.3), cuando lo consecuente con lo entrecomillado sería aplicar el art. 62.1.f) que considera nulos de pleno derecho los actos “por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”, lo que implicaría que para dejar sin efecto dicho nombramiento sería preciso un informe previo favorable del Consejo de Estado; pero no habrá que seguir tan engorroso trámite pues la Resolución, tras la pirueta nos sorprende con un quíntuple salto mortal que le permite sortear los cauces establecidos en los arts. 102 y siguientes de la LRJPAC, para que la administración se desdiga de sus propios actos: 1-. El nombramiento de notario honorario sólo produce efectos “a partir del momento inmediato posterior” al cese efectivo; 2-. El cese efectivo implica el cese como decano, por lo que hay que convocar elecciones; 3-. Un instante después del cese recupera el derecho a ser elegido y puede presentarse a las elecciones; 4-. Pero como el 30 de enero de 2007 entra en vigor el Decreto de reforma del RN, que impide a los notarios honorarios ser candidatos, ya no puede presentarse y... ¡mucha atención!...5-. Como no era decano el 30 de enero, no le es aplicable la disposición final del Decreto de reforma que prorroga hasta el 2009 el mandato de los restantes decanos. El círculo se ha cerrado. Huelgan los comentarios.
Como se ve toda la argumentación de la Resolución se basa en que hay una pérdida y una posterior recuperación de la aptitud de José Aristónico García Sánchez para ser decano, cuando lo cierto es que no existe pérdida ni recuperación sino conservación ininterrumpida de dicha aptitud. La obsesión por descomponer la realidad buscando un antes y un después a ese instante puramente conceptual en que ocurre algo está desacreditada; en las ciencias de la naturaleza baste recordar las críticas de Leibnitz, Max Planck y Heisemberg; en las jurídicas recordemos las de Federico de Castro, calificando de sofisma al viejo argumento de que la muerte de una persona no es indemnizable, porque antes de morir no hay daño y un instante después de la muerte no hay persona y no puede adquirir derechos. La Dirección General  desconoce sin duda que esa teoría del instante infinitesimal del cese efectivo no se aplicó, con toda razón, a un decano miembro del actual Consejo General que desempeñando una notaría de su colegio se trasladó a otra del mismo, lo que implica un cese efectivo, art. 80.5 RN, por mucho mas que un mero instante y pese a ello continuó de decano sin necesidad de nuevas elecciones. Es mas difícil admitir que la Dirección General ignorase los términos en que se proyectaba la reforma del RN, ni que el proyecto remitido a informe del Consejo de Estado tuviere un inciso en la disposición final, que limitaba la prórroga del mandato de los decanos a aquellos que reuniesen “la condición de elegibles”, ejemplo de norma ad hominem dirigida específicamente a privar a José Aristónico García Sánchez de la prórroga, por otra parte ilegal, que a los demás se concedía; afortunadamente dicho inciso fue suprimido, lo que es un dato fundamental para la interpretación del texto vigente del que la Resolución prescinde olímpicamente.
Es sorprendente que la Resolución, página 28, califique de ejemplo paradigmático de fraude al que se refiere el art. 6.4 del CC, utilizar la previsión reglamentaria de nombramiento de notario honorario para eludir una norma imperativa como es la cesación efectiva de la condición de notario, de colegiado y de su cese como miembro de la Junta Directiva y de ese modo no convocar elecciones extraordinarias para proveer el cargo de decano. Sobran los comentarios; puestos a citar preceptos del Código Civil podríamos continuar con los inmediatamente siguientes al invocado, el art. 7, que en sus dos primeros apartados se refiere al ejercicio de los derechos conforme a la buena fe y al no amparo del abuso del derecho ni del ejercicio antisocial del mismo.
La Resolución no respeta el ejercicio legítimo de sus competencias por parte del Colegio Notarial de Madrid, con lo que vulnera el principio de lealtad institucional consagrado en el art. 4.1 LRJPAC que impone el deber de respetar el ejercicio legítimo de otras competencias y ponderar en el de las propias la totalidad de los intereses públicos implicados, por lo que incurre en un nuevo vicio de anulabilidad.
Trasluce la Resolución una concepción peculiar de los Colegios Notariales y de la organización del Notariado: los colegios son “organizaciones administrativas de encuadramiento, sic, de personas”, tienen “carácter de estructuras de encuadramiento público”; su existencia “tiene su origen en la necesidad de establecer una estructura de organización y disciplina de un conjunto de personas que, por la peculiaridad del ejercicio aislado de su actividad, no concentrado, sic, en oficinas comunes como el resto de los funcionarios y por la responsabilidad y propiedad sobre sus propios medios de trabajo”, página 42; pero hay que dar un paso más y así “los Colegios Notariales no son sólo simples estructuras jurídico-públicas de encuadramiento de sus miembros: el Reglamento Notarial va mucho más allá al considerar y calificar a dichos colegios nada menos que como piezas de una organización jerárquica integrada en la administración general del Estado”, página 43; “los Colegios Notariales y los Órganos del Ministerio forman parte de una organización unitaria que se rige por el estricto principio de jerarquía”, página 44. Tras lo expuesto no es de extrañar que en la página. 45 se ponga un ejemplo pedagógico: “por utilizar un ejemplo gráfico ... de la misma manera que es responsabilidad del Ministro velar por Departamento lo es también cuidar de la misma regularidad en la ocupación de los cargos de los Colegios Notariales”; ante esto surgen varios interrogantes: ¿estamos muy lejos de la idea de que los cargos notariales se configuren como puestos de confianza de libre designación al igual que los directores generales?, ¿se piensa lisa y llanamente en la supresión de los colegios creando una estructura de encuadramiento única y centralizada?. Es preocupante la respuesta que en el futuro se de a tales interrogantes; en cualquier caso hay negros presagios, sobre todo tras la invocación que se hace en la página. 46 del “carácter totalizador” del principio de jerarquía y del siguiente párrafo que no tiene desperdicio: “los Colegios Notariales no son, en consecuencia, corporaciones regidas por los principios de autonomía y autoorganización, si no piezas de una estructura administrativa plenamente sometida a los poderes de mando y corrección de sus órganos administrativos superiores”. Este es el aspecto verdaderamente preocupante de la Resolución, por encima de la cuestión de quien desempeña el decanato. No se trata sólo de una cuestión personal; hay mucho más: dos concepciones diametralmente opuestas del notariado.
Por todo lo expuesto no puede sorprender que la Resolución haya sido impugnada, ni que se le aplique el mismo epíteto de irregular que ella aplica al nombramiento de notario honorario hecho por la propia Dirección General poco antes.