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ENSXXI Nº 13
MAYO - JUNIO 2007

MANUEL GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS
Notario de Madrid

Traemos a este comentario dos libros muy interesantes que, aunque bastante diferentes en contenido y tono, tienen en común el proponer una reflexión de alcance muy general sobre el derecho y la actividad de los juristas. Las dos reflexiones comparten además el propósito de presentarse como alternativa a lo que podría considerarse el discurso todavía dominante entre nuestros juristas acerca de la realidad jurídica: el discurso propio del positivismo normativista o formalismo jurídico.
El primero de estos libros es Crítica de la razón jurídica, de Alejandro Nieto García (Editorial Trotta, Madrid, 2007). El autor ha sido catedrático de derecho administrativo (en la actualidad es profesor emérito de la Universidad Complutense de Madrid), fue Presidente del Consejo Superior de Investigaciones Científicas a principios de los años ochenta, formó parte de la Junta Electoral Central durante tres legislaturas y ha ejercido la abogacía durante varios años. Además de obras más relacionadas con su disciplina académica (obtuvo el Premio Nacional de Ensayo del año 1997 con un libro sobre la historia de la Administración en la época de la Regencia de María Cristina, Los primeros pasos del Estado Constitucional), es autor de numerosos ensayos sobre sociología, política, y por lo que ahora interesa, teoría del derecho, como El arbitrio judicial (2001), Balada de la Justicia y la Ley (2002), Las limitaciones del conocimiento jurídico (con Agustín Gordillo, 2003) y El Derecho y el revés (con Tomás Ramón Fernández, 2005).
Con estas obras citadas, Nieto ha venido a convertirse en algo así como el enfant terrible (un enfant un poco talludito, todo sea dicho con el mayor de los respetos) del pensamiento jurídico español. Así, nos encontramos en ellas con un discurso deliberadamente provocador e iconoclasta mediante el que denuncia el carácter mitológico y muchas veces hipócrita de la autoconciencia comúnmente extendida entre los juristas. La justicia, el principio de legalidad, la racionalidad de las sentencias, la única decisión correcta para cada caso, etc. son mitos consoladores en los que creemos ingenuamente y algunos no tan inocentemente. Así, su obra vendría a situarse en la estela de lo que se conoce como la filosofía de la sospecha (Nietzsche, Marx y Freud), que vino a denunciar el carácter “ideológico” (es decir, de conciencia falsa, engañada, no “realista” ni “científica”) de todas las creaciones culturales características de la civilización occidental, y entre ellas el derecho, que vendría a ser la mixtificación pseudo-racional por excelencia.
La “razón jurídica” cuya crítica se acomete en esta última obra no es otra cosa    –como reconoce el autor- que eso que otros llaman filosofía del derecho o teoría del derecho, es decir, la reflexión intelectual que tiene por objeto el derecho. Pues bien, la idea que sirve de eje a todo el libro es la distinción entre una razón jurídica “desviada” o equivocada (en unos casos de forma inocente, por simple desconocimiento, y en otros de forma perfectamente consciente e interesada), que no sería más que mitología e ideología, y una razón jurídica “recta”, que sería la que postula y promociona el autor, desde la cual se crítica y denuncia a la anterior. La primera sería la visión dominante, oficial y conformista del derecho, la que profesan los políticos del establishment y los juristas que hacen del derecho su profesión, mientras que la otra sería alternativa y crítica.
La visión del derecho de la que parte Nieto y que sirve de base a su razón jurídica recta se atribuye de forma expresa dos rasgos fundamentales: el “realismo” y el “relativismo axiológico”.

"La exposición parte del rigor 'realista' en la aproximación al derecho, y propone también una concepción muy amplia de la realidad jurídica, que no se agota en un conjunto de normas propuestas a la intelección pasiva"

Cuando en teoría del derecho se habla de “realismo”, lo que se quiere decir es que el teórico del derecho pretende adoptar una actitud descriptiva de lo que realmente sucede en el mundo jurídico, más allá de las bellas palabras de los discursos oficiales. Y lo que realmente sucede en el derecho vivo o “practicado” es que los jueces o bien hacen política (sobre todo en las altas instancias judiciales), o bien deciden los casos completamente condicionados por factores psíquicos, sociales e ideológicos, y todo el discurso sobre la sujeción a las normas, la jerarquía normativa, los métodos interpretativos que permiten fijar el sentido vinculante de cada texto legal, la existencia de una única decisión correcta para cada caso, todo eso no es más que la excusa ideológica del sistema, la ficción de que en los procesos jurídicos impera la razón y el conocimiento, cuando en realidad lo que hay es arbitrio y discrecionalidad disfrazados de legalidad.
En cuanto al relativismo axiológico, el autor parte de la idea de que todo discurso sobre valores es por definición subjetivo y por tanto relativo, o a lo sumo justificado sólo en el marco de un determinado entorno socio-cultural. Esto supone, por supuesto, asumir la idea del multiculturalismo. En definitiva, la forma de concebir el derecho propia de Occidente, con su pretensión de racionalidad y de preponderancia de la norma general y abstracta, no sería más que un momento relativo histórica y geográficamente en el conjunto de la historia cultural de la humanidad.
Otra idea importante en la que insiste mucho el autor es una concepción “reticular” del derecho, como una red en la que interactúan diversos agentes interdependientes (el legislador, los jueces, las autoridades administrativas, los autores doctrinales, los particulares), lo que implica rechazar ese “centralismo” jurídico propio del discurso oficial, para el cual el papel predominante corresponde siempre a la ley y al legislador estatal.
Partiendo de estas ideas básicas, Nieto procede a pasar revista a muy variados aspectos y tópicos de nuestro mundo jurídico: la distinción de los ámbitos de lo jurídico y lo no jurídico, el normativismo o concepción del derecho predominantemente como un conjunto de normas, la pretensión estatal de monopolizar la creación del derecho, las relaciones entre la administración y la ley, el papel de los jueces, de los juristas, etc. y se puede decir que no deja títere con cabeza.
¿Y qué decir de semejante crítica de la razón jurídica? En primer lugar, que no es algo demasiado nuevo, porque el realismo o “escepticismo jurídico” tiene más de un siglo de vida (en particular, su concepción “decisionista” y no cognitivista de las resoluciones judiciales es una vieja idea de Kelsen), aunque sí puede resultar novedoso el ropaje reticular postmoderno en que se nos presenta. También podemos señalar aquello que puede decirse de todo pretendido realismo jurídico: que en el fondo contempla el derecho desde fuera, y no como una empresa racional y ética en la que está personalmente comprometido el sujeto que quiere ajustar su conducta o sus decisiones a lo que sea derecho o correcto (en definitiva, el realismo jurídico pierde el sentido último de norma, de “lo debido”, que es el presupuesto ineludible de la constitución ética del ser humano). Y, por último, en cuanto al relativismo axiológico, afirmar que “lo que vale para la cultura occidental contemporánea no vale para las demás” (pág. 10) es renunciar al programa racionalizador y emancipador de la modernidad, algo que en el fondo es inconsecuente con el ethos y el pathos que sostiene toda la “crítica” de Nieto. Así, lo que subyace a y hace posible su crítica al discurso y sobre todo a la práctica jurídica dominante (a un ambiente jurídico que califica de “agobiante”) es su aspiración nada relativista a un derecho mejor o más “bueno”, mediante el que verdaderamente se realizasen esos valores humanos a los que se suele hacer referencia con la palabra justicia.
En cualquier caso, aunque lo que nos cuenta Nieto no sea toda la verdad sobre el mundo jurídico (sino una visión unilateral, exagerada y a veces hasta simplista         –como el capítulo que dedica a la interpretación de las normas, o la forma en que en la pág. 161 despacha como absolutamente relativa toda argumentación no reconducible a la demostración lógica-), ello no quita para que haya bastante dosis de verdad en sus críticas, como cuando denuncia la manipulación que el poder ejecutivo hace de la legalidad, la politización de determinadas instancias judiciales, la creciente proliferación normativa como un obstáculo para la realización de la justicia, los intereses económicos que subyacen a determinadas concepciones tecnicistas e instrumentales del derecho, o el comportamiento estamental de los juristas, etc.            
Por todo ello, por proponer una visión del derecho muy diferente a las académicas al uso y por promover la autorreflexión crítica de los juristas sobre su papel en la sociedad, me parece una obra de lectura inexcusable.  
Y si la obra de Alejandro Nieto es básicamente un ensayo, que se lee casi de corrido, el segundo libro que les propongo “El derecho como argumentación”, de Manuel Atienza (Ariel, Barcelona, 2007) tiene una condición muy diferente: se trata más bien de un tratado académico con todo el rigor y exigencia a que nos tiene acostumbrados el quizá mayor especialista español en la materia de la argumentación jurídica. En realidad, no se trata de un libro nuevo, sino de la segunda edición de una obra publicada en el año 2006. Para los que se perdieron la primera, ésta es una buena ocasión para no dejar pasar uno de los trabajos más completos y clarificadores en lengua española sobre un tema que cada vez suscita más interés en el mundo jurídico. El autor es conocido por los lectores de esta revista por sus colaboraciones en la misma; catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Alicante, director de la importante revista Doxa, y autor, entre otras muchas, de obras tan importantes como Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica (1991), Las piezas del derecho (con Juan Ruiz Manero, 1996, 2004) y ésta que reseñamos.
Y si la traemos a este comentario conjunto es porque en gran parte, y aun sin proponérselo en absoluto, viene a dar respuesta a todo eso que en la obra de Nieto nos producía insatisfacción. Así, la exposición de Atienza parte del más extremo rigor “realista” en la aproximación al derecho (en el sentido de rigor científico, analítico y desmitificador –como nos dice en el prólogo de Las piezas del derecho, se trata de una teoría jurídica que ya ha “ajustado sus cuentas con el marxismo”-), y propone también una concepción muy amplia de la realidad jurídica, que no se agota en absoluto en un conjunto de normas propuestas a la intelección pasiva por parte del jurista, sino que es interacción humana, praxis, proceso. Pero donde en Nieto el derecho se contemplaba en último término desde fuera -como decíamos-, como mero instrumento, como ingeniería social, en la que se manifiesta sólo una racionalidad instrumental, escéptica frente a los valores que pretende encarnar el propio derecho, en Atienza encontramos una visión que podríamos calificar como “interna” al propio derecho, comprometida con el carácter racional que pretende tener la acción del propio jurista.

"'El derecho como argumentación', de Manuel Atienza se trata más bien de un tratado académico con todo el rigor y exigencia a que nos tiene acostumbrados el quizá mayor especialista español en la materia de la argumentación jurídica"

Por eso, así como la obra de Nieto es un ensayo de alcance más bien sociológico-político sobre el funcionamiento del mundo del derecho, la obra de Atienza es un tratado de “lógica jurídica” dirigido a los juristas (aunque, muy desgraciadamente, obras como ésta no suelen tener demasiada repercusión fuera del ámbito universitario y académico, es decir, en el mundo de los juristas prácticos). En el bien entendido de que, cuando digo “lógica”, 1) no me refiero sólo a la lógica formal (aunque también se le dedique un capítulo muy extenso y minucioso), sino a un concepto amplio de lógica que comprendería también los aspectos “materiales” y “pragmáticos” de la argumentación del jurista; y 2) con esa expresión me refiero a que lo que se propone no es una mera descripción de cómo argumentamos de hecho los juristas, sino una “preceptiva” de la argumentación jurídica, es decir, una “prescripción” de cómo debemos argumentar para que nuestra decisión y argumentación sea racional y en último término “correcta”, lo que, en definitiva, supone adoptar una postura radicalmente contraria a la del escepticismo jurídico.
Centrándome ya más en el contenido del libro, en realidad, como nos aclara el prólogo, el mismo no hace justicia del todo a su título, El derecho como argumentación, porque no recoge lo que sería la propia concepción definitiva y completa del autor acerca del derecho como una acción humana argumentativa. En realidad, este libro, más que exponer el propio pensamiento personal de Atienza, es una especie de trabajo preparatorio, una recapitulación ordenada y crítica de todo lo que se ha venido reflexionando en los últimos cincuenta años desde muy variadas perspectivas en relación con el tema de la argumentación jurídica. Así, después de un prólogo en el que se explica por qué el tema de la argumentación jurídica suscita cada vez más interés (es el tema de moda ente los teóricos del derecho), nos encontramos con un capítulo en el que, para hacer ver que todas las anteriores teorías del derecho son insuficientes para dar razón del aspecto argumentativo del derecho, se hace un rápido y esclarecedor repaso de casi todas las filosofías del derecho del siglo XX, donde se pone a cada uno en su sitio. A continuación –lo que sería el eje del libro-, nos propone una distinción de tres aspectos de la argumentación, que dan lugar, cuando se pone el énfasis teórico básicamente en uno solo de ellos, a tres concepciones diferentes de la argumentación jurídica.
La primera concepción es la “formal” o “lógico formal”, que se centra en el estudio de la estructura formal de las inferencias que se realizan en el razonamiento de los juristas (inducción, deducción, subsunción, adecuación, ponderación, etc.) con independencia del contenido material de las premisas. La segunda concepción es la que el autor llama “material”, que pondría el énfasis en el contenido material de las premisas, es decir, en lo que se conoce como el ars inveniendi  o la tópica, el arte de encontrar las buenas razones o argumentos que deben tenerse en cuenta en cada caso. Sería propio de esta sede el estudio abstracto de los tipos de premisas propios del razonamiento de los juristas (intrasistemáticos, es decir, normas pertenecientes al propio ordenamiento jurídico, o extrasistemáticos, no específicos de los juristas, como esas máximas de la experiencia que se tienen en cuenta cuando se argumenta en el ámbito de la quaestio facti; dentro de las normas, la distinción entre reglas y principios; el juego de los valores y su ponderación cuando se opera con principios, la relación entre razones jurídicas y razones morales, etc.). Por último, la tercera concepción sería la “pragmática”, que pone la atención en lo que la argumentación jurídica tiene de proceso o acción lingüística dirigida a conseguir un resultado práctico, el convencimiento de un interlocutor con el que se dialoga o de un auditorio ante el que se pronuncia un discurso (dialéctica y retórica, respectivamente).
Lo correcto para el autor es una visión omnicomprensiva que no deje de lado ninguno de los tres aspectos. Pero esa concepción propia de Atienza que abarque los tres aspectos queda pospuesta para una obra futura, porque en ésta se limita a dedicar un extenso y denso capítulo por separado a lo que hasta ahora han dado de sí cada una de las indicadas concepciones unilaterales. Sí viene el autor a reconocer que, desde esa perspectiva que hace suya de compromiso del argumentador con la “corrección” de su postura –partiendo de su confesado objetivismo moral, aunque sea mínimo-, el aspecto más relevante en el plano de la argumentación jurídica es el material, es decir, el relativo a las “buenas razones” que justifican una decisión.
Y, si esto es así, la limitación que necesariamente encuentran esfuerzos teóricos como el emprendido por Atienza proviene del hecho de que las buenas razones para argumentar correctamente sobre problemas o cuestiones jurídicas concretas no nos las va a proporcionar en último término ninguna técnica argumentativa abstracta, sino nuestra formación en el cultivo de las concretas disciplinas jurídicas sustantivas. Aunque, por supuesto, una reflexión tan completa sobre los indicados tres aspectos implicados en toda argumentación jurídica como la que encontramos en esta extraordinaria obra puede hacer mucho para racionalizar la actividad de los juristas y para progresar en esa tarea de conseguir un mejor derecho y una mejor práctica jurídica, más conforme con la razón y por tanto más humana.