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ENSXXI Nº 13
MAYO - JUNIO 2007

KLAUS WOSCHNAK
Notario de Viena y presidente del Consejo de Notariados de la Unión Europea

Encerrada entre el pro y el contra: ésta es la situación de la Unión Europea en su 50 Aniversario, según el diario austriaco Die Presse, en su número del 24/25 de marzo. Los ciudadanos nunca se habían mostrado tan escépticos frente a la UE. Por consiguiente, la UE tendría que reinventarse en su 50 Aniversario, para complacer nuevamente a aquellos para los cuales existe. Dos afirmaciones encabezan el análisis del equipo de redacción. Después de un siglo de guerras, el sistema de paz, libertad y democracia se hubiera extendido mientras tanto a 27 países. Pero los redactores señalan también, que la acción política común favorece el centralismo de Bruselas. Lejos de los acontecimientos, se proyectarían a menudo reglamentaciones ajenas a la práctica o que obstaculizan la libertad1.
Los resultados del Eurobarómetro de principios de los años 90 muestran que la actitud de los ciudadanos de la UE frente a la Unión Europea es muy prudente. Los resultados de la encuesta de septiembre y octubre de 2006 confirman esta valoración2. Es muy probable que la identidad nacional sea más fuerte que la europea.

La crisis de la idea europea. ¿Se encuentra Europa en una crisis de identidad? ¿O son los ciudadanos que con su cultura, su entorno social y sus necesidades no se pueden identificar con Europa? Un sinnúmero de desarrollos negativos fue responsable en los primeros 50 años de la Unión de una crisis de la "idea europea". La consecuencia: "La UE se ha convertido en maestra de reflexiones de crisis inútiles", según Die Presse. Y alega como justificante la crisis constitucional. Sin embargo, una observación en la edición citada del diario debería hacer reflexionar especialmente. Las élites carecerían de interés (por Europa, nota del autor). Sobre el tema Europa se habrían dicho muchas trivialidades, los intelectuales y las élites habrían considerado el tema como puramente económico. Europa serviría como mucho de cabeza de turco3.

"Está en las manos de los notarios de Europa el contribuir a la reconciliación del derecho y de la economía,  gracias a la calidad de sus servicios notariales creativos, que logran  beneficios del bienestar para los ciudadanos y empresas de Europa"

Los intelectuales y las élites de los ciudadanos de Europa concuerdan con las élites de funcionarios y economistas de la Comisión y del Consejo. Esto explica con claridad una de las causas por la cual una identidad europea no se puede desarrollar satisfactoriamente en su amplitud. El desarrollo de la idea europea por la cual aboga la UE sigue siendo sobre todo, a pesar de Tampere y La Haya, un proyecto económico de las élites de Bruselas. Parece que las élites de la UE y las élites de los ciudadanos de Europa enfrentan grandes dificultades en encontrar una identidad europea común. Y esto  trasciende a toda la ciudadanía europea.
Muchas veces se ha intentado ya definir la identidad europea. Digno de consideración es un ensayo de una "Carta sobre la Identidad Europea". Este documento se llevó a cabo por iniciativa del anterior presidente de la República Checa, Václav Havel, un verdadero intelectual y ciudadano europeo. En dicho documento se define Europa como comunidad de destino, comunidad de valores, comunidad para la convivencia, como comunidad económica y social, y como comunidad de responsabilidad4.
Este enfoque cosmopolita no fue considerado como consistente por sí mismo5. ¿Qué es en definitiva la "identidad europea común"? ¿Da una respuesta la Declaración de Berlín del 25 de marzo de 2007? En ella se presentan ideales que se leen como acervo comunitario europeo: el ser humano y su dignidad como centro de la democracia y del principio del Estado de derecho, la defensa de los derechos de libertad y del ciudadano, la autonomía y las  tradiciones diversas de los miembros de la UE, la diversidad de lenguas, culturas y regiones, la conservación del ideal europeo de la sociedad en beneficio de todos los ciudadanos y ciudadanas, el modelo europeo de éxito económico y responsabilidad social6.
¿Se piensa tal vez en una identidad europea que se manifiesta en el acervo jurídico comunitario? La presidenta del Consejo de la UE, Angela Merkel, comentó en la Cumbre Extraordinaria de Jefes de Estado y de Gobierno, en Berlín el 25 de marzo de 2007, que Europa significa más que vacas lecheras y directivas relativas a substancias químicas. La UE ha de concentrarse en lo fundamental y, siempre que sea posible, conservar las particularidades nacionales de los Estados miembros7.
Mucho induce a suponer que la indicación de Angela Merkel referente a la orientación tecnocrática de Europa es cierta. En la UE no se ha considerado hasta el momento la historia de las ideas europeas. No hubo una discusión amplia en la sociedad sobre estas vinculaciones. Por esto los ciudadanos se identifican tan poco con la Unión Europea. Fue Wilfried Loth, presidente desde el año 2000 del grupo coordinador de historiadores de la Comisión de la UE, el que definió este desarrollo como rodeo tecnocrático hacia Europa8. Tan solo la palabra "rodeo" debería incitar a reflexionar.

Creación de identidad. Ésta y otras reflexiones muestran por qué el disenso de los intelectuales y de las élites es tan difícil de superar en la discusión sobre Europa. Las prioridades acordadas unilateralmente por una parte de las élites no pueden conducir a una Europa aceptada y, por consiguiente, común. No se trata solamente de vacas lecheras. Se trata de mucho más. Si se analiza detenidamente la Declaración de Berlín, es evidente que el ideal europeo no se puede conseguir únicamente por medios económicos. Más bien, es preciso considerar también los valores culturales9.
La autonomía y la diversidad de tradiciones y culturas de los Estados miembros y de las regiones marcan, sin lugar a  duda, la creación de identidad. La cultura jurídica también forma parte integrante de este proceso. Realmente, todo esto está más cercano a los ciudadanos que una Europa determinada de forma tecnocrática y marcada por prioridades económicas.
Pues identidad significa compatibilidad con el entorno y sus valores. Cada ciudadano europeo, jurista o economista, consumidor o empresario, en el periodo activo de la vida o jubilado, viviendo con su familia o solo, tiene varias identidades. Una identidad que resulta del entorno social. La identidad arraigada en la educación. La identidad del grupo profesional. La identidad que resulta de la relación del extranjero con el país anfitrión. La identidad, que se forma en ideales, como, por ejemplo, el ideal soñado de una Europa común. Pero si las identidades tienen exigencias incompatibles pueden surgir conflictos de lealtad10.
El presidente de la Comisión, José Manuel Barroso, describe una de las causas de aparición de conflictos de lealtad de este tipo cuando dice:  "Es un hecho que en nuestro esfuerzo por la integración europea nos hemos concentrado sobre todo en nuestras economías y mercados, y, en comparación, hemos dedicado poca atención a nuestras culturas y sociedades civiles"11.
¿Qué significa todo esto para una cultura jurídica europea? ¿Qué para una cultura de la economía?

Disposición a dialogar. Muchos ámbitos reglamentados en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la UE no pertenecen  al derecho de mercado de orientación global. Representan la expresión de conceptos específicos de la justicia, fuertemente influenciados por las culturas. Los ciudadanos se identifican más con estos conceptos que con valores europeos poco palpables en este momento12. Hans  Schulte-Nölke, coordinador de la Red para el Marco Común de Referencia (MCR) de científicos europeos opina que el derecho no es sólo una materia técnica en busca del becerro de oro13.
Una identidad europea tiene que ser lo suficientemente fuerte para entender y tolerar otros niveles de acción. Bruselas debería aprender a entender esto. Entonces Europa no será calificada únicamente como tema puramente económico por los intelectuales y las élites, como opina Die Presse.

"Dos componentes determinan la seguridad en materia de derecho: la seguridad de orientación y la seguridad de realización. El Notariado, como institución de administración judicial, sirve a ambos objetivos, es decir, a la orientación segura en el derecho y su realización segura"

En el diálogo entre juristas y economistas se tiene que guardar el debido respeto al derecho como expresión de cultura. El derecho forma parte de una cultura de normas y se encuentra en correlación con otras partes de esta cultura: con la moral, la política, la religión, la conciencia histórica etc. Sólo si los ciudadanos consiguen considerar su orden jurídico como expresión de su propia cultura aceptarán el orden jurídico como legítimo14. Si las normas jurídicas son adecuadas para el entorno cultural, los ciudadanos se identificarán con la cultura jurídica de su región y, por tanto, con el derecho en general15.
Este diálogo también tiene que llevar a un entendimiento mejor entre juristas y economistas. Sus posiciones se enfrenten a veces de forma irreconciliable.
Los juristas tienen que entender que a principios del siglo XXI están confrontados con una sociedad altamente urbanizada dentro de mercados abiertos. Mercados que se caracterizan por amplios flujos de información, competitividad, racionalización y planificación justo a tiempo. Los actores en estos mercados piensan, sobre todo, en el valor  añadido y se caracterizan por su fuerte conciencia de costes. Los consumidores son muy exigentes. Las administraciones de los Estados miembros de la UE se vuelven cada vez más conscientes de los costes y se retiran de los ámbitos de servicios y de asistencia.
Los economistas deberían darse cuenta que la cultura del derecho es la expresión concentrada de los conceptos de valor generalmente reconocidos. El sentido y el propósito de una norma pueden llevar consigo que ésta no sea negociable. Los principios fundamentales de una cultura de derecho se muestran de forma más contundente en este ius cogens. Una idea sin duda desagradable para los adeptos de conceptos liberales y orientados hacia el mercado. También la cultura de economías conoce reglas de este tipo. El mercado interior crea, en un proceso continuo, regulaciones obligatorias para la competitividad, la libre circulación, el derecho empresarial, etc. Estas reglas hacen resaltar conceptos de valor que se deben integrar en una nueva cultura económica en Europa.
Juristas y economistas tendrán que darse cuenta de que tienen que superar las tensiones que surgen de las distintas expectativas de la actitud económica por una parte y del respeto por las culturas del derecho por otra.
En la legislación de la Unión Europea dominan sobre todo ideas básicas económicas. La Unión tendrá que revisar su técnica legislativa16. Nils Jansen remite a la labor actualmente practicada de comisiones que, a través de derecho comparado, formulan resultados para dispositivos comunitarios europeos17. Según el método del derecho comparado funcional se supone que las reglas correspondientes de los distintos órdenes jurídicos deben solucionar problemas comparables18; se debe, por consiguiente, describir el problema de reglamentación en un idioma, que debería ser en lo posible independiente de órdenes jurídicos nacionales. Después se ha de ver cuál sería la solución "mejor" o "más fácil"19.

La práctica política de la legislación. Un principio tal sería útil si el "principio básico de funcionalidad"20 permitiera un entendimiento acertado del derecho y no existiera un disenso serio sobre la función de una regulación. Evidentemente estas dos condiciones limitan al mismo tiempo el alcance del método del derecho comparado funcional21.
El derecho comparado funcional puede ser útil para conjuntos de regulaciones técnicas y relativas al mercado. Esto vale, por ejemplo, para las preguntas después de la celebración de un contrato. Si una regulación refleja directamente conceptos específicos de justicia se abandona el campo del derecho relativo al mercado. Entonces el derecho comparativo funcional llega a sus límites22. Esta exposición sería conveniente también ponerla en el álbum de recuerdos de economistas. No hay más que pensar en el derecho de familia y de herencia, en el derecho de protección al consumidor, en el derecho a la protección de la propiedad y en otros derechos fundamentales y de libertad.
La Comisión intenta de buen grado conseguir sus metas económicas mediante encargos de estudios. Por medio de la recogida empírica de datos y de modelos de comparación teóricos deben  justificarse sus políticas y obtener así un fundamento objetivo para  actos jurídicos. Se dejan de lado los problemas que surgen. Se intenta compensar la falta de datos o datos inseguros a través de encuestas y, por consiguiente, a través de datos subjetivos. Para medir la mejora o el deterioro del bienestar del conjunto de la sociedad sirven los indicadores deducidos de conclusiones teóricas derivadas de la teoría de la reglamentación. Se postergan las preguntas acerca del sentido y de la finalidad de las reglas implementadas.
El diálogo entre juristas y economistas sufre por más razones. El interés público en una sociedad que funcione tanto jurídica- como económicamente se tiene en cuenta raramente en esta discusión. Los efectos positivos externos de las reglas jurídicas son poco apreciados. También cuando a través de ellos se consigue frenar actividades económicas excesivas y evitar de esta forma efectos secundarios negativos de la vida económica.

"Los juristas tienen que entender que a principios del siglo XXI están confrontados con una sociedad altamente urbanizada dentro de mercados abiertos. Los actores piensan sobre todo en el valor  añadido y se caracterizan por su fuerte conciencia de costes. Los Estados se retiran de ámbitos de servicios y de asistencia"

Como ya se ha mencionado, el mercado interno también crea sus propias reglas. Limita, por ejemplo, el acceso al mercado y el comportamiento en el mismo23. Las razones para ello son múltiples: el poder de mercado, la falta de seguridad y de información de los productos, la competencia desleal, la falta de calidad, el acuerdo sobre los precios, la peligrosidad de productos, el uso indebido de derechos de autor, etc.  El juego de las fuerzas del mercado se complementa con reglas que aseguran el bienestar de las empresas y sus clientes. Los partidarios de mercados totalmente liberalizados pueden consolarse, pues son los mercados los que crean las reglamentaciones toda vez que el poder de mercado lleva al abuso. 
Las regulaciones pueden afectar menos a los bienes materiales que el cliente y consumidor puede apreciar muy bien por sí solo, como la calidad de una fotocopiadora. En cambio, tratándose de bienes como medicamentos, la cosa se presenta de otra manera. También los bienes inmateriales necesitan de ordinario más protección, como los servicios financieros. Los bienes económicos y jurídicos inmateriales tienen en común que sus condiciones de producción y distribución son relativamente propensos a reglamentación. Esto se debe a las informaciones asimétricas que se pueden observar normalmente en las personas involucradas en relaciones jurídicas. A menudo, esto afecta el acceso al mercado, la información sobre el producto y la formación de los precios. Se puede decir de forma general que cuanto más sensible sea el producto más elevado es el grado de reglamentación. Los bienes jurídicos son productos extremadamente sensibles.

Seguridad jurídica. Al derecho se le exige constancia y seguridad. Por esta razón, la administración de justicia requiere más reglamentación que el mercado.  Juristas y economistas se encuentran del mismo modo en un campo de tensiones entre las fuerzas del derecho y las del mercado. Valdría la pena analizar en un estudio los beneficios del bienestar, del cual se benefician las empresas y los consumidores mediante la prevención de conflictos, la supresión de gastos procesales en todas las instancias, la garantía de un asesoramiento exitoso gracias a una formación intensiva y que las faltas de asesoramiento estén cubiertas por seguros eficaces de responsabilidad civil.
El derecho y la economía determinan la convivencia en sociedad en muchos ámbitos. Las reglas respectivas se desarrollan según las necesidades de las relaciones jurídicas y económicas. Están sometidas a cambios continuos. Los cambios en materia de economía son más fáciles de reconocer y se efectúan más rápidamente que en el ámbito jurídico. Si la economía se acelera demasiado entonces la necesidad de moderación se pone a cargo del derecho. Esta afirmación podría comprobarse con una infinidad de ejemplos24

"Identidad significa compatibilidad con el entorno y sus valores. Cada ciudadano europeo tiene varias identidades. La del entorno social, la educación, la del grupo profesional, la del extranjero con el país anfitrión ... pero si las identidades tienen exigencias incompatibles pueden surgir conflictos de lealtad"25

El derecho y la economía han de garantizar el bienestar  material y social de las personas. Dos componentes determinan la seguridad en materia de derecho: la seguridad de orientación y la seguridad de realización. La orientación de los ciudadanos y las empresas es asegurada por el asesoramiento jurídico y la asistencia en actividades jurídicas por personas versadas. En lo que atañe a la seguridad de realización, el derecho requiere en ámbitos sensibles el respeto de formas y procedimientos apropiados. El notariado, como institución de administración judicial, sirve a ambos objetivos, es decir, a la orientación segura en el derecho y su realización segura.
Todo esto refleja claramente los desafíos que enfrenta al notariado a través de la crisis en que están sumidos el derecho y la economía. Está en las manos de los notarios de Europa el contribuir a la reconciliación del derecho y de la economía.  Gracias a la calidad de sus servicios notariales creativos, que logran  beneficios del bienestar para los ciudadanos y empresas de Europa. Un servicio jurídico cuya calidad garantiza el valor duradero de efectos externos positivos (como, por ejemplo, la prevención de procesos, las reducción de costes, la satisfacción social) que sobrepasa en gran medida el precio y tiempo empleado de la prestación.  También los economistas tendrán que convencerse de que una reglamentación bien equilibrada no es incompatible con la reglamentación por el mercado. Más que nada la reglamentación puede crear efectos positivos para la economía y las empresas.
Los notarios de Europa pueden contribuir así considerablemente al fomento de una identidad europea común de los ciudadanos del continente. Una identidad que también las élites de Europa puedan aceptar, estando éstas arraigadas en los Estados miembros o en Bruselas. Entonces Europa se desprenderá de su estigma de cabeza de turco de sus ciudadanos descontentos.
 

1 Die Presse, diario austriaco independiente del 24/25 de marzo de 2007, " Europa mal 50 "
2 Eurobarómetro standard 66/otoño 2006 - encuesta encargada y coordinada por  la Dirección General de Comunicación de la Comisión Europea y realizada por TNS Opinion & Social 
3 Die Presse, ibíd.
4 Carta sobre la Identidad Europea, aprobada en Lübeck el 28 de octubre de 1995 por el 41° Congreso de la Europa-Union Deutschland, http://www.europa-web.de/europa/02wwswww/203chart/chartade.htm
5 Klein en: Göttinger Online-Beiträge zum Europarecht, núm.1, p.1
6 Declaración con motivo del 50º Aniversario de la firma del Tratado de Roma, http://europa.eu/50/docs/berlin_declaration_de.pdf
7 Citado según  Der Standard, el diario austriaco independiente del 26 de marzo de 2007, Prodi desea "una locura creativa" para Europa
8 Loth, La identidad europea en su perspectiva histórica, Discussion Paper C 113 (2002) ,  Zentrum für Europäische Integrationsforschung, Universidad de Bonn
9 Véase del mismo autor, ¿Roma - Berlín y vuelta? en: NotaBene, revista del notariado austriaco, núm. 86a, abril de 2007, p.5
10 Véase del mismo autor, La identidad europea y la cultura jurídica, discurso de apertura en las XVIII Jornadas Europeas de Notarios en Salzburgo, el 21 de abril de 2006
11 Barroso, Europa y cultura, discurso de apertura en la Conferencia de Berlín para la Política Cultural Europea, 26.11.2004
12 Véase del mismo autor, La identidad europea y la cultura jurídica
13 Schulte-Nölke, Universidad de Bielefeld, en Notar 4/2005 (revista de Deutsche Notarverein)
14 Véase del mismo autor, La identidad europea y la cultura jurídica, según: Mohr, Rechtskultur, www.information-philisophie.de (acceso el 11.3.2006)
15 Véase Zippelius, Filosofía del derecho, 1994
16 La siguiente exposición refleja las ideas de Jansen, profesor de derecho privado en la Universidad de Augsburgo, en "Europäisches Privatrecht und europäische Identität. Zwölf Thesen zur Vereinheitlichung des europäischen Privatrechts." Conferencia celebrada el 22.1.2004 ante la Asociación de Derecho y Ciencias Políticas en  Düsseldorf
17 Lando, "Principles of European Contract Law. An Alternative or a Precursor of European Legislation", revista de derecho privado extranjero e internacional 56 (1992), 261-273
18 Jansen, ibíd.
19 Kötz, Derecho comparado y dogmática jurídica, revista de derecho privado extranjero e internacional 54 (1990), 209-216
20 Kötz, ibíd.
21 Jansen, ibíd., que lo explica en virtud del derecho de la responsabilidad civil, según el cuál una interpretación instrumental no es suficiente para explicar el derecho de la responsabilidad civil; en primer lugar la cuestión no funcional es la determinante, lo que se percibe como compensación justa.
22 Jansen, ibíd.
23 La siguiente exposición refleja la opinión del autor, que éste ha sostenido en un artículo publicado en el boletín de política económica de la Cámara de Economía de Austria, 1999, p.348, "Desafíos y perspectivas de futuro para el notariado austriaco"
24 Se podrían mencionar las directivas relativas a la lucha contra el blanqueo de capitales que se encuentran en todos los órdenes jurídicos  de los Estados miembros de la UE después de la transposición de las disposiciones relativas a la lucha contra el blanqueo.
25 Véase del mismo autor, La identidad europea y la cultura jurídica, discurso de apertura en las XVIII Jornadas Europeas de Notarios en Salzburgo, el 21 de abril de 2006