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ENSXXI Nº 13
MAYO - JUNIO 2007

ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁN
Catedrático de Derecho Romano de la Universidad Autónoma de Madrid

Ha resaltado AMELOTTI, en diferentes estudios, que al igual que en las obras de Instituciones de Derecho Romano de la época se daba escasa importancia al documento, algo parecido sucede con los manuales de Instituciones de Derecho Romano de nuestra época. Parecida reflexión cabría hacerse, y está en conexión, por otra parte, con la anterior, respecto a la escasa atención que a la prueba en su conjunto se le dedica en el Ordenamiento Jurídico Romano, si la ponemos en relación con la relevancia creciente de la materia probatoria en la propia experiencia jurídica romana y en el Derecho procesal actual.
En efecto, ninguna ley, senadoconsulto o constitución imperial regula la prueba en forma global. Hay un primer y fragmentario intento de sistematización de la prueba en el Código Teodosiano XI, 39, De fide  testium et instrumentorum, en el que se sigue considerando a los testigos un instrumento de prueba previo a la prueba documental. En el Digesto, sólo tres títulos, contenidos en el libro 22, 3, 4 y 5, se refieren a la prueba.

La prueba originaria por excelencia habría sido la deposición de testigos, los cuales, por otra parte, en el tráfico jurídico negocial habrían cumplido, en un momento anterior, el papel de elemento esencial o requisito de forma de determinados negocios verbales como el testamento oral nuncupatio o la mancipatio o negocios escritos, como el testamento pretorio y de ahí su consideración de testigos instrumentales. De esta primitiva configuración de los testigos como instrumentales o esenciales para el negocio oral o escrito, se habría pasado a la consideración de los testigos incorporados al documento, no como requisito ad sustantiam,  sino como elemento de ayuda para la prueba del negocio documentado, tanto en juicio, como en el marco del tráfico jurídico extraprocesal, si bien en la práctica lo frecuente fue, cada vez en mayor número de casos, que los propios testigos instrumentales actuasen como testigos probatorios en juicio, tanto para acreditar la veracidad del documento en sí, como la del acto incorporado al mismo.

"La atribución de pena fides publica a los documentos confeccionados por los tabeliones bajo ciertas condiciones de forma, habría sido incompatible con su permanente posición como profesionales privados, incluso en una época caracterizada por el autoritarismo y la burocratización"

Como elemento conformador del propio documento, los testigos siempre deben agregarse a los documentos quasi publice confecta y a los documentos tabeliónicos o publice confecta. Por el contrario, no se requieren ni en los documentos privados scrictu sensu, ni en los documentos públicos. A efectos de prueba en juicio, la prevalencia de la prueba testifical, prioritaria hasta entonces, comienza a cuestionarse en la época postclásica, cuando Constantino introduce el documento constitutivo o dispositivo y se establece que tanto vale la fe de los instrumentos como las declaraciones de testigos, así como que no debe prevalecer el testimonio no escrito sobre el testimonio escrito, si bien ya Calistrato, reaccionaba en cierto modo frente al uso cada vez más extendido de documentar en las actuaciones negociales, al afirmar que no porque de un hecho no exista constancia escrita vale menos, si puede probarse de igual forma el acto como verdadero.
A la no obligatoriedad de la presencia de los testigos en los documentos públicos se refieren diferentes textos, así en una constitución de Zenón se dispone que los documentos públicos no necesitan testigos. Igualmente a lo largo de toda la historia de la legislación romana se exigió la presencia de testigos en los documentos privados, si bien se consideró que en su presencia reforzaba el valor probatorio del documento, lo que lleva a Justiniano a recomendar de forma expresa la presencia de tres testigos en la contratación privada.
La tradicional consideración preferente de la prueba testifical se manifiesta de igual modo, en el aspecto específico referido a la disposición justinianea conforme a la cual en los supuestos de discrepancia entre los testigos y la comparatio litterarum, se dará preferencia a la prueba testimonial, dado que «lo dicho de viva voz y con juramento merece más crédito que la escritura por sí sola».
La obligatoria presencia de testigos en los instrumenta quasi publice confecta, y en los instrumenta tabellionicos publice confecta, resulta también acreditada en diferentes textos y si bien, en derecho justinianeo, como analizaremos a continuación, el documento tabeliónico llega a considerarse de mayor valor que el quasi publice confectum, por el contrario se mantiene la necesidad de la intervención de testigos en la confección del documento tabeliónico, a lo largo de toda la experiencia jurídica romana.
La legislación justinianea ha sido, considerada en esta materia, un punto de llegada, en las antípodas del punto de partida, en expresión acuñada por TALAMANCA y el último período de tiempo en el cual existe una cierta unidad, que reglamenta la documentación, en gran parte del antiguo territorio del Imperio.
Los antiguos notarii republicanos, originales copistas, escribientes o estenógrafos habrían continuado desarrollando su labor como profesionales liberales, a lo largo de toda la historia de la experiencia jurídica romana, al propio tiempo que una parte de éstos, primero como secretarios contratados por abogados, escritores o políticos, con posterioridad como secretarios permanentes y finalmente como funcionarios públicos, habrían desarrollado una labor reconocida y prestigiada en la cancillería imperial en la época postclásica.
De aquellos viejos notarios que, nos dice AMELOTTI, no tendrían más que levantar los ojos y redactar el documento conforme a la tablilla, clavada en su local de negocio, en la que se encontrarían las formulas del testamentum per aes et libram, o de la fiducia cum creditote, como parece deducirse de la Formula Baetica, rellenando los espacios en blanco, con los nombres y circunstancias de los intervinientes en el negocio, se habría pasado a los notarios encargados de la corrección formal y del contenido de la documentación emanada de la cancillería imperial.
Por otra parte, alguno de estos notarios republicanos se habría especializado en la confección de testamentos, y de ahí el nombre de testamentarii, como aparece atestiguado en la obra de Cicerón y en los formularios catonianos y varronianos, así como en numerosos fragmentos contenidos en el Digesto y en fuentes epigráficas, con lo que ello supone también de conexión con el Notariado latino y la relevancia de su especialización en materia testamentaria.

"En una Constitución de Justiniano se dispone que si en los instrumenta publice confecta, los tres testigos suscribientes no pueden venir o no se hicieren presentes, excepcionalmente bastará el testimonio juramentado del tabelio para probar la autenticidad del documento"

Al notario, como autor material del documento, con su propia técnica, de estenógrafo o taquígrafo o con grafía ordinaria se hace ya referencia, aunque la realidad es mucho más antigua, en la obra de Cicerón, Séneca, Plinio el Joven, Quintiliano  Marcial, Suetonio o Manilius.
La integración de una parte de los notarii en la burocracia imperial, primero como secretarios de los príncipes y, con posterioridad, como funcionarios de especial relevancia en la Cancillería, es fruto igualmente de un proceso de burocratización paulatino aunque progresivo. En el marco de sus competencias, y organizados en scholae, levantarían actas de las sesiones del Consistorium, sin olvidar, los encargos especiales que el emperador les confiriese. Los notarii acaban siendo considerados funcionarios de rango elevado. En ocasiones se les denominaba refrendarii y se da el nombre de Primicerius notariarum, al jefe del personal encargado de la redacción de constituciones imperiales. Y es en esta consideración de funcionario público del notario imperial romano, donde se produce otro elemento de coincidencia con el actual notario latino, al que se reconoce una función certificante y autorizante, en el ejercicio de un oficio público, lo que supone el reconocimiento de la fe pública respecto de las escrituras y actas en las que interviene, en el ejercicio de las atribuciones que le son reconocidas por la ley.
Ahora bien, salvo estos puntos de coincidencia entre el notario romano y el moderno, es evidente que la función notarial, tal y como se entiende esta actividad desde la Edad Media, la cumple en Roma el profesional que con el nombre de tabellio, en la época clásica, en recuerdo del material sobre el que durante muchos siglos se recogió la escritura, redacta y autoriza el documento de temática jurídica, en materia negocial, procesal, administrativa o financiera, en la comunidad política romana.
Situados ya en la época clásica, la praxis provincial de las provincias de Oriente, produce lo que AMELOTTI llama la confluencia de dos mundos: el mundo de Occidente del rito oral y el documento probatorio y el mundo de Oriente, de Egipto, de Grecia, caracterizado por la escritura constitutiva, el registro público y los documentos al portador. La confluencia indicada produce, en cierta medida, una legislación contradictoria, en materia de prioridad entre la escritura ad substantiam del mundo oriental y el principio de la veritas rei del occidente romano, y en materia de carga de la prueba, con oscilaciones entre constituciones que atribuyen en óptica orientalista, la carga de la prueba al que impugna el documento como falso, y otras disposiciones imperiales que establecen que el que presenta la escritura debe probar su autenticidad, sin que ello suponga, en ningún caso, la limitación de la libre valoración de la prueba por el juez.
Frente a las vacilaciones e indiferentismo de las disposiciones dioclecianeas sobre la oralidad y escritura, es Constantino el primer emperador en reconocer la conveniencia y dispone el carácter constitutivo ad substantiam de la escritura en la legislación. Se trata de supuestos en los que se considera que el negocio no es perfecto hasta que la escritura no se perfecciona. Se produce lo que se ha denominado la corporeización del derecho, en atención a la incorporación del derecho al documento. En palabras de TALAMANCA, mientras que en el documento probatorio, el negocio tiene existencia con independencia del documento, en los supuestos de documento constitutivo o dispositivo, el negocio no tiene existencia con independencia del documento, por lo que sólo a partir de su confección se pueden ejercer los derechos derivados de su existencia.
Junto al documento constitutivo, se produce en época postclásica una sustitución de las tabulae ceratae por papiros y pergaminos, así como una prevalencia absoluta de los quirographa griegos como forma documental. Por otra parte, la desaparición en esta etapa de la figura del jurista, del jurista cautelar republicano y del jurista clásico, junto con la ausencia de un cuerpo de expertos, en la redacción técnica de escrituras jurídicas, que no había logrado llenar la actividad de los notarii, en atención a su desconocimiento en general de las instituciones jurídicas, supuso el auge del documento –al que el jurista clásico había prestado escasa atención por la conexión con su prevalente significación de prueba en juicio– y de la clase profesional de los tabelliones, como expertos profesionales en la técnica documental y en la materia jurídica que, a cambio de honorarios, ponían sus conocimientos al servicio de los particulares que se lo requerían.
La primera mención a los tabelliones la hace Ulpiano en un texto contenido en D. 48,19,94, en el que realiza una nítida separación entre profesiones jurídicas, al distinguir entre iuris studiosi, advocatis, tabelliones y pragmatici, si bien este último vocablo quizás sea una alteración del texto ulpinianeo. Hace asimismo mención Ulpiano, de las funciones que como profesionales desarrollan los tabelliones: redactar documentos (instrumenta formare), escribir instancias (libellos concipere), sellar testimonios (testationes consignare) y otorgar testamentos, escribirlos o sellarlos (testamenta ordinare, vel scribere, vel signare). Asimismo señala el jurista los lugares públicos en los que el tabellio, al igual que sucede con sus antecesores griegos, ejercen su actividad: en el foro y en los archivos públicos. A veces incluso, en disposiciones posteriores, a los tabelliones se les denomina forenses.
En los documentos tabeliónicos se recogían las diversas manifestaciones de la actividad negocial, entre las que cabe señalar las compraventas, constitución de derechos reales y confección de testamentos con carácter prevalente, como nos atestiguan las fuentes y los documentos tabeliónicos conservados, básicamente en papiros de Rávena y los Bizantinos de los siglos VI y VII. Los tabeliones redactaban sus documentos en primera persona en relación con su intervención, conforme al estilo subjetivo de la testatio y procedían a la descripción del contenido del negocio en estilo objetivo, en correspondencia con la formulación propia del quirographum.

"En la época postclásica se produce un proceso de ampliación de competencias y reconocimiento social y jurídico de la profesión de tabelio, que culmina en los textos legales de Justiniano al situar a los tabelliones como responsables de una de las cuatro secciones de los Archivos públicos"

A lo largo de la época postclásica se produce un proceso evolutivo de ampliación de competencias y de reconocimiento social y jurídico de la profesión de tabelio, que encuentra su culminación en los textos legales de Justiniano y en la época bizantina, con el reconocimiento a los tabelliones de una elevada posición en el organigrama de la cancillería imperial, al situar a los tabelliones como responsables de una de las cuatro secciones de los Archivos públicos en que se insinúan los documentos, y en la elogiosa distinción de Justiniano como eficaces colaboradores de su actuación legislativa.
La relevancia social de la actividad del tabelio se manifiesta, entre otros aspectos, en el notable incremento en el cobro de aranceles por el ejercicio de su actividad, si se comparan las tarifas establecidas al respecto en el Edicto de Precios de Diocleciano, con las muy superiores fijadas en el Libro del Prefecto León el Sabio.
No dejan de ser, en ningún momento, los tabeliones, desde su aparición en época clásica, profesionales privados, si bien en el Imperio absoluto, fueron sometidos a un estricto control y subordinación al poder político, en consonancia con la burocratización de la época, que les aproxima a la consideración de funcionarios públicos en diversos aspectos, entre los que cabe señalar: a) el alejamiento de la consideración originaria del documento tabeliónico como documento privado, y b) el especial reforzamiento del valor probatorio en juicio del documento confeccionado por el tabelio.
En relación con ambos aspectos, conexos entre sí, cabe señalar que, al no ser considerados en ningún momento como funcionarios públicos, no se les atribuye en sentido estricto plena fides publica a los documentos confeccionados por los tabeliones, puesto que no se puso nunca en tela de juicio que el ius actorum conficiendorum fuera competencia exclusiva de los funcionarios públicos y que la ejecutoriedad de los contratos y de las sentencias correspondía únicamente a las autoridades judiciales y gubernativas.
Se ha considerado que el texto de la Constitución del Emperador León del año 472, en el que por primera vez, que se conozca, se utiliza la expresión ius publice confectum para referirse al documento tabeliónico, supone asimismo la primera ocasión en que se produce un contraposición a efectos probatorios de los distintos tipos de documentos. Se establece en este texto que en el supuesto de contraposición entre escrituras privadas y escrituras publice confecta, estas últimas serán preferentes, aunque sean de fecha posterior a las primeras. Ahora bien, la prioridad del documento tabeliónico no se mantiene respecto de los instrumenta quasi publice confecta, que son aquellos documentos privados suscritos por tres o más testigos de buena e íntegra reputación “integra opiniones trium vel amplius virorum subscriptiones”.
En sus orígenes, el documento tabeliónico se enmarca en su regulación y en sus efectos, más en la órbita del documento privado que en la del documento público, en una evolución lenta y llena de cautelas, sobre todo en relación con el instrumentum quasi publice confectum que no deja de producirse hasta la etapa final de la legislación justinianea. La propia denominación con la que la Constitución de León configura al documento tabeliónico como instrumentum publice confectum resalta su vertiente pública al aludir al desarrollo de la actividad del tabelio en sus locales de negocio, stationes, abiertos al público o en el foro.
En el ejercicio de su labor profesional el tabelio redactaba documentos con arreglo a la técnica y a la dogmática jurídica del momento y asesoraba a las partes intervinientes, cuando así se lo requiriesen, en la conformación de la voluntad negocial. Como expertos en materia contractual y sucesoria, confeccionan testamentos, documentan ventas y derechos reales, pero también donaciones, divorcios, pactos matrimoniales, cauciones estipulatorias, préstamos, transacciones etc.

"Constantino es el primer emperador en reconocer el carácter constitutivo ad substantiam de la escritura en la legislación. Se trata de supuestos en los que se considera que el negocio no es perfecto hasta que la escritura no se perfecciona. Se produce lo que se ha denominado la corporeización del derecho"

En la etapa postclásica son, sin embargo, varias las constituciones en las que no se distingue a efectos probatorios entre documento privado y documento tabeliónico, o simplemente se equiparan los testigos al tabelio a estos efectos. Así en una Constitución de Zenón se rebaja a tres el número de testigos en los instrumenta quasi publice confecta y en los instrumenta publice confecta, al tiempo que se dispone el número de cinco testigos para los documentos privados. En otra Constitución de Zenón se prevé la intervención del tabelio para atestiguar la verdad, no distinguiéndose a efectos probatorios entre testigo y tabelio.
En la etapa final de la evolución sobre la fuerza probatoria de los documentos privados en juicio de menor a mayor valor habría que referirse primero a los documentos privados que no daban fe más que cuando era reconocidos como verdaderos por la persona contra la cual se oponían o por el juez, en cuyo caso probaban lo mismo que un documento público. La prueba ante el juez de un documento privado no reconocido cabría hacerla o por la comparatio litterarum, o por juramento decisorio o por testigos. En segundo lugar se encontrarían los instrumenta quasi publice confecta, cuya fuerza probatoria derivaría de los tres testigos de buena e íntegra reputación que los habrían suscrito. En tercer lugar se encontraban los documentos tabeliónicos o instrumenta publice confecta que precisaban para producir plena fides publica o ser corroborados por la prueba testifical o la verificación de escrituras o la insinuación o depósito de tales documentos en los Archivos Públicos o el testimonio juramentado del tabelio que hubiera confeccionado el documento. Así en una Constitución de Justiniano se dispone que si en los instrumenta publice confecta, los tres testigos suscribientes no pueden venir o no se hicieren presentes, excepcionalmente bastará el testimonio juramentado del tabelio para probar la autenticidad del documento.
Finalmente, en la Novela 73, reguladora de la fuerza probatoria de los documentos en los procesos civiles, se establece en el capítulo VII que la credibilidad del documento notarial puede basarse en el testimonio juramentado del tabelio al que ha de añadirse el del escribiente, en su caso, del documento y el del contador, pero se añade “si no se tomó contador, y el mismo notario escribió por sí todo el instrumento y lo perfeccionó, o también si no está presente el que lo escribió, o por otra causa no puede él comparecer, atestigüe el notario bajo juramento su propia intervención, de suerte que no haya lugar al cotejo y sean así fidedignos los documentos…”.
Hay pues que esperar a la legislación justinianea para que el tabellio pase a ser considerado una especie de testigo privilegiado para acreditar la veracidad –imponere fidem- del documento, por lo que cabría señalar con Rodríguez Adrados, que si bien en estos casos no cabría hablar de fe pública objetiva, ligada al documento que prueba por sí, si cabría hacerlo de fe pública subjetiva, ligada a la propia intervención del tabellio.

"En la consideración de funcionario público del notario imperial romano se produce otro elemento de coincidencia con el actual notario latino, al que se reconoce una función certificante y autorizante, lo que supone el reconocimiento de la fe pública respecto de las escrituras y actas en las que interviene"

Una manifestación del superior valor probatorio del documento tabeliónico respecto de los instrumenta quasi publice confecta se contiene en la disposición justinianea conforme a la cual la garantía de la mujer respecto a otra persona exige para su validez que conste en un documento tabeliónico suscrito por tres testigos. La asimilación de los documentos tabeliónicos a los documentos públicos se lleva quizá a sus últimas consecuencias en una constitución de Justiniano en la que parece equipararse, a efectos de la eficacia del documento, los documenta forensia, (o tabeliónicos) a los documenta publica, y contraponerse ambos a los documenta privata y a los quasi publice confecta.
Sin embargo, como señala AMELOTTI, la equiparación de los documentos notariales a los públicos equivaldría a otorgar antes de tiempo plena fides publica a la certificación del tabelio, lo cual contrastaría con el autoritarismo imperial y, en todo caso, supondría la transformación de los tabeliones en funcionarios públicos.
Ciertamente, la atribución de pena fides publica a los documentos confeccionados por los tabeliones bajo ciertas condiciones de forma, habría sido incompatible, en la comunidad política romana, con su permanente posición como profesionales privados, incluso en una época como el Dominado, caracterizada por el autoritarismo y la burocratización.
El único documento que prueba por sí mismo su autenticidad es el documento público. Se trata de documentos que tienen una fuerza probatoria plena, por lo que eran inatacables en juicio hasta la inscripción de falsedad, por lo que el documento era considerado “absoluto”.
Por otra parte, la reglamentación y organización de la actividad de los tabeliones se pone de manifiesto en las siguientes particularidades:
a) La penalización de los tabeliones que se exceden en el ejercicio de sus atribuciones, conforme se establece por ejemplo en una constitución del Emperador León en la que se dispone que “de ningún modo sea transferidos al dominio de cualquiera de los hombres del pueblo romano, eunucos cives romani, sancionándose con la más grave pena a quien se hubiera atrevido a perpetrar esto, y debiendo ser sometido a la misma pena, a saber, el notario que hubiere extendido las escrituras de semejante compra o de cualquier otra enajenación…”.
b) La obligación de redactar los documentos conforme a las disposiciones legales, prohibiéndose documentar a sabiendas negocios ilícitos, así por ejemplo se castiga con la pena de destierro a los notarios que se hubieran atrevido a extender las escrituras de contratos referidos a la venta de bienes eclesiásticos, conforme a una Constitución de los Emperadores León y Antemio.
c) La prohibición de que, en determinados supuestos, conforme se recoge en un texto de Ulpiano, intervenga el tabelio en ningún asunto forense o relacionado con los archivos públicos, ni proceda a confeccionar testamentos o sellarlos.
d) La obligación de velar por el cumplimiento de los requisitos formales del acto o negocio en el que interviene el tabelio, así por ejemplo en una Constitución de Justiniano se establece que «el testador debe poner junto a su firma o en cualquier  parte del testamento el nombre del heredero o de los herederos, a fin de que sea manifiesto que la herencia es transmitida conforme a su voluntad. Mas si de ningún modo hubiere podido hacer esto, acaso por la gravedad de la enfermedad o por no saber de letras, díganse por él, presentes los testigos del testamento, el nombre o los nombres del heredero o de los herederos, para que de todos modos lo sepan los testigos…. mandamos que en lo sucesivo los testamentos se otorguen con esta formalidad, debiendo saber así los notarios como los que procuran que se hagan los testamentos que, si se hubieren atrevido a obrar de otra manera, no se libraran de la pena de falsedad, como si hubieran procedido con dolo en materia tan necesaria».

"De aquellos viejos notarios que, nos dice AMELOTTI, no tendrían más que levantar los ojos y redactar el documento conforme a la tablilla, clavada en su local de negocio, se habría pasado a los notarios encargados de la corrección formal y del contenido de la documentación emanada de la cancillería imperial"

e) La prohibición de documentar negocios con la finalidad de defraudar al fisco, como así se establece por ejemplo en una Constitución de los Emperadores León y Antemio en la que se dispones que «…si alguien se hubiera acogido al patrocinio ajeno en defraudación y perjuicio de la tributación pública, no tenga validez alguna lo que por virtud de ésta se hace so pretexto de donación o de venta o de arrendamiento, o de cualquier otro contrato, debiendo ser castigados con la confiscación de sus bienes, los notarios que se atrevieron a hacer tales instrumentos…».
f) La obligación de los notarios insinuar aquellos documentos en los supuestos en que la ley así lo dispusiese, conminándoles con multas si no se atuvieren al cumplimiento de lo establecido. Así por ejemplo se afirma en una Constitución del Emperador Anastasio que las donaciones debe ser insinuadas conforme se establece en una Constitución de León, determinándose que los notarios que hubieren prestado su testimonio en un lugar o tribunal no competente sean castigados con una multa de veinte libras de oro y con otra gravísima pena. Parece, en definitiva, atribuírsele al tabelio, un cierto poder-deber de control sobre la negociación originaria.
g) La pérdida de la condición de tabelio, si éste no está presente en la redacción del documento y en la completio, conforme se establece en la Novela 44.
La regulación contenida en la Novela 44 supone, por tanto, el punto de llegada en la evolución de la profesión de notario, cuya actividad se encuentra regulada desde su inicio, al exigirse la previa autorización del Estado, y controlada durante el periodo que se desarrolla el ejercicio de la función como tabelio. Todo ello hace que pueda afirmarse con Amelotti que ya desde la época postclásica no son ya los tabeliones profesionales privados strictu sensu sin que, sin embargo, lleguen a ser considerados funcionarios públicos en sentido técnico y que mientras el documento tabeliónico resulta finalmente el más utilizado en Oriente, en Occidente prevalece el documento público, ligado a Rávena y a los últimos esplendores de la vida municipal.