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ENSXXI Nº 14
JULIO - AGOSTO 2007

EDUARDO TORRES-DULCE LIFANTE
Fiscal de Sala del Tribunal Supremo y ostenta la fiscalía ante el Tribunal Constitucional

El fiscal  de  la Constitución.
La  Constitución española de 1978 y su desarrollo, el  Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal  (EOMF), vieron con meridiana claridad que tras cuarenta años de dictadura y carencia de libertades no era posible diseñar una institución como la del Ministerio Fiscal que continuara anclada en una tradición de dependencia del Ejecutivo, una posición legítima que tanto la LOPJ de 1870, como la republicana de 1931, el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal obra de galo Ponte bajo la dictadura de Primo de Rivera o las Leyes Fundamentales del franquismo, situaban en su órbita de tradición histórica, pues el Fiscal como los Abogados del estado provenían del Fiscus, la  longa manu del Rey para defender los intereses de la Corona, sobre todo los de contenido patrimonial  pero no menos los de alto interés de estado. ¿Podemos olvidar cual era la posición del ilustrado D. Melchor de Macanaz al frente de labores propias de un Fiscal actuando ante los grandes Consejos o los que desarrollaban sus colegas ante los Consejos de Indias o de Castilla, por ejemplo con ocasión de los transcendentales juicios de residencia en los que los poderosos virreyes o los Capitanes Generales, debían rendir cuenta de su labor?. El propio Prim  padeció los rigores de tales encuestas.

Por lo demás el Fiscal depende con naturalidad del Poder Ejecutivo en los ámbitos de nuestras vecindades geográficas y culturales, en Alemania, en Francia el jefe del Ministerio fiscal es el Ministro de Justicia y en Inglaterra actúa en nombre de  la Corona, aunque no existe una carrera fiscal como tal, y como lo hace en los Estados Unidos, tanto federalmente, de nuevo el Attorney General es el Ministro de Justicia, en nombre  del Estado,  ejemplificando en uno y en otro caso el monopolio de la acción penal.
En todo caso esa tradicional dependencia del Ejecutivo ha sido y está siendo cuestionada en Alemania, a cuenta de la controvertida y polémica atribución de la instrucción de las causas penales a los fiscales, en Francia, a cuenta de la investigación de procesos políticos financieros o en Portugal, un país que con singular fortuna encaja sucesivas reformas del modelo. Anotemos en todo caso que en Francia comoquiera que jueces y fiscales pertenecen a la misma carrera y pueden pasar de una a otra, la presión del Ejecutivo posee una cierta válvula de escape a dicha presión. En todo caso el ejemplo italiano es el que suscita mayor interés y no sólo porque los fiscales fueran los que  pusieran en entredicho la corrupción del sistema político y la alianza criminal de financieros, mafiosos y políticos, a través de los procesos denominados Manos Limpias. En Italia no existe el principio de actuación ni una dependencia jerárquica como tal que vertebre el Ministerio Fiscal, quizás porque jueces fiscales no sólo, como ocurre en Francia pertenecen a la misma carrera y son, pues, funcionarialmente intercambiables, sino que disfrutan del estatuto de jueces cuando actúan como fiscales y puede predicarse de ellos no sólo su imparcialidad sino también su independencia lo que dota a su función de la posibilidad de ordenar en la instrucción de los procesos penales la prisión de los imputados o la disposición de derechos fundamentales como la entrada y registro en domicilios, las intervenciones corporales, entre ellas la decisiva prueba del ADN o la interceptación de correspondencia y comunicaciones… lo que en el resto de sistemas está atribuido en exclusividad a Jueces y Tribunales. No será justo no poner aquí de manifiesto cómo en Italia ese enorme poder procesal de los Fiscales es objeto de notorias controversias y no está exento de críticas que deben además encuadrarse en una reforma procesal  que no parece gozar de especial consenso en cuanto a su eficacia.
Es, pues, en ese  contexto de tradiciones históricas y de modelos políticos en  los que se movía la Constitución de 1978. Si en ella se creaba con plenitud un modelo de Estado de Derecho basado en la clásica división de Poderes, dotando al Poder Judicial de un verdadero ámbito de autonomía de gobierno, la creación del Consejo General del Poder Judicial, separando por primera vez los nombramientos y ascensos discrecionales de la carrera Judicial del Ministerio de Justicia, suponían que el Ministerio Fiscal debería abandonar su tradicional posición de longa manu del Ejecutivo, órgano de comunicación del Gobierno, o su representante respecto de la  política criminal o los intereses de Estado en los  tribunales de justicia.
Y así lo consagró el art. 124 CE. Por primera vez en nuestra historia  constitucional  no se menciona al Gobierno salvo como proponente del Fiscal General del Estado (FGE), que acaba siendo un nombramiento regio, avalado por la audiencia, no por no vinculante menos relevante, precisamente del órgano de Gobierno de los Jueces, el CGPJ. También por primera vez aparece configurado el Ministerio Fiscal como una institución constitucional cuyas funciones ejemplifican su alto grado de compromiso con los ciudadanos, sus derechos, el interés de la sociedad, y no el del Ejecutivo,  la independencia de los tribunales y la promoción del valor constitucional de  la Justicia, tal y como proclama el art. 124. 1 CE.

"Cómo se va a integrar el trabajo de fiscales dependientes de Fiscales de Sala  Delegados, delitos económicos, o Especiales, medio Ambiente, con las Secciones especializadas junto con las Fiscalías de área, en le devenir diario de una fiscalía, es una incógnita que plantea serias dudas"

Los principios, art. 124.2 CE, que avalan y definen a la institución son los clásicos, imparcialidad, sin ella difícilmente podría defender los derechos de los ciudadanos a menudo contrapuestos a los intereses de las Administraciones y Poderes Públicos, o la independencia de los Tribunales, legalidad, unidad de actuación, convirtiéndole en el único órgano capaz de dar respuesta unitaria a las cuestiones procesales y sustantivas, y, finalmente dependencia jerárquica, que asegura precisamente ese principio de unidad de actuación.
Los fiscales en la CE 1978 no son jueces pero no son tampoco el mero apéndice capaz de transmitir sin más la política criminal del Ejecutivo o sus intereses estrictamente políticos.
Si esa posición del Fiscal en el art. 124 CE quedaba fijada en los debates constituyentes claramente como una posición de equilibrio entre quienes pretendían la fijación tradicional del Fiscal como dependiente del Ejecutivo frente a quienes  sostenían posiciones mucho más autonomistas, en aquella época derecha y centro frente a izquierda respectivamente, cuando llegó la hora de desarrollar el texto del art. 124 para  diseñar el  Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal  (EOMF) de conformidad con lo prevenido en el art. 124. 3. CE, de nuevo el consenso obtuvo dividendos en un texto que avanzaba de manera extraordinaria en el horizonte de conferir autonomía  propia al Ministerio Fiscal.
Así podemos destacar:
- Se situaba al Ministerio Fiscal en el ámbito funcional del Poder Judicial.
- Se limitaba de manera drástica la comunicación del Gobierno con el FGE, al que nunca podrá dar instrucciones ni órdenes y si le comunica algo, el FGE debe reunir a  la Junta de Fiscales de Sala y escuchar su dictamen antes de resolver.
- Se reforzaban los órganos de control y audiencia del enorme poder que el principio de dependencia jerárquica confiere a un FGE propuesto por el Poder Ejecutivo. Al reforzamiento de funciones de asesoría técnico jurídica de la Junta de Fiscales de Sala, se dotaba al Consejo Fiscal de mayor poder de control en materias de gobierno, nombramientos y funcionamiento de la Carrera Fiscal, pues el ascenso a la primera categoría, Fiscales de Sala, equivalentes a los Magistrados del Supremo, se haría “conforme al informe“ de un Consejo Fiscal, de cuyos doce miembros, nueve lo serían por elección directa entre todos los fiscales.
- El principio de dependencia jerárquica se mantenía pero se permitía la disidencia frente a las órdenes o instrucciones emanadas bien del FGE, bien del respectivo Fiscal jefe, cuando los fiscales individualmente o colectivamente en la celebración de Juntas de Fiscalía, entendiesen que esas órdenes pudieran ser ilegales o improcedentes. Esa discrepancia, si se trata respecto de órdenes del FGE, se ventilan con audiencia de la Junta de Fiscales de Sala o del Consejo Fiscal, dependiendo de la naturaleza de la cuestión debatida, prevaleciendo en todo caso, de manera coherente con el principio constitucional de dependencia jerárquica, el criterio del FGE o del FJ pero tras ser sometido a un control de tipo institucional colectivo.
Naturalmente que todas esas importantísimas reformas no impidieron ni impiden que la polémica rodee la figura del FGE y de sus decisiones pero la necesidad de someterse a esos controles internos revierten en su responsabilidad pública cuando se aparta notoria o infundadamente de ellos, sobre todo si lo hace de manera constante, pero resultan por completo indispensables ya que los mecanismos de control y responsabilidad del FGE aparecen muy diluidos. De facto debería ser el Ejecutivo que propone su nombramiento el que respondiera por él pero normalmente alega y con razón que el FGE se mueve en un ámbito de autonomía propio, pero lo cierto es que esa autonomía, relativa, no conlleva mecanismos de control, salvo los que la praxis parlamentaria ha introducido con las comparecencias del FGE del estado ante la Comisión de Justicia del Congreso y del Senado.

Una reforma discutida.
El EOMF de 1981 se mantuvo vigente, con algunas modificaciones puntuales como las relativas a las creaciones de Fiscalías especializadas, como las popularmente conocidas  como Antidroga y  Anticorrupción, hasta  la Ley 14/2003, de 26 de mayo .
Dicha reforma  parcial del EOMF de 1981 debería haberse integrado en una  reforma integral del sistema de justicia constitucional tal y como se preveía en el Pacto de estado de Justicia, pero como quiera que dicho Pacto quedó en la práctica en papel mojado por mor de los avatares de la confrontación política partidaria, la reforma obedeció exclusivamente a la iniciativa y perspectivas del Gobierno del Partido  Popular. Ello resultó grave por cuanto por primera vez la configuración del Ministerio Fiscal obedecía no al consenso sino a la decisión del Gobierno y de la mayoría parlamentaria, a ello debía añadirse que el texto no gozó de respaldo consensuado en el seno de la Carrera Fiscal, lo que sí que había sucedido en 1981.
Esa perspectiva grave de disenso político y profesional alcanzaba aún más relieve si se tiene en cuenta que esta modificación parcial del EOMF introducía reformas de calado . Así podemos destacar entre ellas:
- La limitación del tiempo de tramitación, seis meses prorrogables, de las diligencias preprocesales que lleva a cabo el Fiscal, introduciendo en las mismas  criterios de proporcionalidad, defensa y contradicción.
- Establecimiento de un mandato temporal de cinco años, similar al de los Presidentes de Sala del TS y de TSJ o Audiencias Provinciales, para el Teniente Fiscal del TS, Inspector Fiscal Jefe los Fiscales de Sala Jefes, Fiscales Jefes de TSJ  y de Audiencias Provinciales.
- La creación de los Delegados de Jefatura con funciones de coordinación y dirección, siempre bajo la del respectivo Fiscal Jefe en aquellas Fiscalías en los que el número de asuntos así lo aconsejare. Estos Delegados de jefatura cesan cuando cese el Fiscal Jefe, ya que aparecen revestidos de la naturaleza de cargos de confianza .

"La virtualidad de la conformidad del informe del CF está en entredicho, pero la mera permanencia de la valerosa redacción de 1981 es algo así como la demostración de la existencia de un área de autonomía del Ministerio Fiscal frente a la creciente invasiva presencia del  Ejecutivo"

- Modificación del régimen de incompatibilidades y disciplinario.
Todas esas y algunas otras modificaciones alteraban la manera de entender y gobernar el Ministerio Fiscal y es de lamentar que no se hubiere alcanzado un nivel de consenso que eliminara las sospechas de que las reformas obedecían más a  objetivos personales y a la necesidad de vincular más estrechamente al Ministerio Fiscal con el Ejecutivo.
Muy especialmente el establecimiento de un plazo de mandato para los cargos de dirección del Ministerio Fiscal, que en si mismo podría justificarse como un método de control de la eficacia de los mismos en el desempeño de sus tareas conforme con los postulados constitucionales de mérito y capacidad, ignoraba la clara diferencia entre los cargos judiciales a los que se les asimilaba, que no poseen el mandato de dirección directa y jerarquizada de los del Ministerio Fiscal, ni en su renovación, a diferencia de las decisiones del CGPJ, se establecía criterios de control real en el seno del Consejo Fiscal (CF), por ejemplo la exigencia de un mínimo de votos, que permitieran deshacer la sospecha que la renovación o su continuación podrían  obedecer a criterios no estrictamente profesionales.

La reforma que viene.
En  la  actualidad se está estudiando en las Cortes, el texto del Proyecto de ley que ha sido aprobado en el  Congreso y está a expensas de su aprobación en el  Senado, una nueva modificación del EOMF.
Roto ya el consenso en la reforma de mayo de 2003, la  fractura de la política partidaria, se ha vuelto a poner desgraciadamente de manifiesto tanto en la elaboración como en la redacción del texto. Reformas necesarias y plenamente plausibles se ven envueltas en un clima de confrontación y politización extrema.
De nuevo la reforma, esta vez inspirada desde la propia FGE, que creó una comisión ad hoc para ello, se ha revelado poco deferente para conocer las realidades de opinión de la propia Carrera Fiscal. Las  diferentes Juntas de Fiscalías, la Junta de Fiscales de Sala, cuya audiencia es preceptiva (art. 14, dos, párrafo segundo EOMF) e incluso el Consejo Fiscal, nada pudieron opinar respecto del texto que salía de la FGE; sólo cuando el texto, muy enmendado por el Ministerio de Justicia, debió ser informado preceptivamente por la FGE, el Consejo Fiscal dictaminó muy críticamente el  Proyecto de Ley.
En el  debate del Congreso y ahora mismo en el del Senado, lo que se ha puesto de manifiesto es la extremada politización y negación de cualquier posible  consenso , lejanos quedan los días integradores de 1978 y 1981, que rodea cuanto rodea a la Administración de Justicia y muy especialmente al Ministerio Fiscal.
A reservas de las posibles modificaciones que pudieran aún introducirse en el texto podemos destacar algunas de las líneas maestras del Proyecto de Ley, un  texto extremadamente ambicioso, de mayor calado que la reforma de mayo de 2003 y que va a  condicionar la manera de trabajar y concebir el Ministerio Fiscal.
- De un gran acierto debe calificarse la dotación de un estatuto propio al FGE, con causas de cese y período de mandato tasados, que apuntan a un fortalecimiento de su independencia de actuación respecto del Ejecutivo. Lástima que ello haya quedado desvirtuado con la sujeción de dicho mandato temporal a la legislatura o al del Gobierno que lo nombró pues ello difumina la bondad del sistema, pues vincula  aun más la  institución y figura del FGE al Ejecutivo de turno.
- Lo mismo cabe decir de la dotación de personalidad propia a la FGE y la asignación de un presupuesto propio. Desde hace años se viene exigiendo pues evidencia la necesidad de configurar al FGE como un ente capaz de actuar pro si mismo y no bajo la tutela vigilante del Ministerio de Justicia, a la vez de que la asignación presupuestaria propia y autónoma permitiría un control parlamentario de su actividad, por completo necesario y conveniente.
- Muy mala noticia, si se confirmara, es la enmienda presentada in extremis por el Gobierno en el Senado a fin de cambiar de redacción lo que dice el art. 13, segunda  EOMF, que los ascensos de categoría, entre ellos los de Fiscales de Sala se harán “conforme al informe “ del CF,  una de las grandes conquistas del EOMF del 81, por  “previo informe “. Cierto es que tras la controvertida Sentencia de la Sala 3ª del TS en el denominado caso Fungairiño, la virtualidad de la conformidad del informe del CF está en entredicho, pero la mera permanencia de la valerosa redacción de 1981, que en todo caso puede ser revisada en cualquier otro recurso por la propia Sala 3ª del  TS, es algo así como la demostración de la existencia de un área de autonomía del Ministerio Fiscal frente a la creciente invasiva presencia del  Ejecutivo.
- Otra zona de conflictividad es la relativa a la adecuación del Ministerio Fiscal  a  la  estructura autonómica del estado. El propósito es plausible y necesario pero no  deben olvidarse dos ideas. La primera que el Ministerio Fiscal es un órgano de naturaleza estatal regido por los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica.  La segunda que su posición estratégica debida a esos dos principios le permiten convertirse en el eje de referencia que asegure la presentación y exigencia  del principio de seguridad jurídica (art. 9. 3 CE) en el marco de las decisiones  judiciales.
En este campo la conversión del idioma en mérito determinante no es de fácil recepción interna, pues permitirá ciertas situaciones, que si son comprensibles dentro de los planteamientos autonomistas, provocarán ineludibles situaciones de desigualdad en promoción, comprometiendo quizás, la estabilidad de las plantillas de algunas fiscalías.

"La reforma, esta vez inspirada desde la propia FGE, que creó una comisión ad hoc para ello, se ha revelado poco deferente para conocer las realidades de opinión de la propia Carrera Fiscal. En el  debate del Congreso y del Senado se ha puesto de manifiesto la extremada politización"

Por otra parte la culminación en la figura del Fiscal Jefe, ahora Fiscal Superior, de la organización de cada autonomía, parece conveniente y venía exigiéndose por la carrera desde hace años, como lo es el desdoblamiento en la cabecera de los TSJ, de una Fiscalía del TSJ y otra de  la Audiencia  Provincial, en paralelo a la organización judicial.
El problema es cómo integrar esa organización, regida, en términos territoriales autonómicos y provinciales por los principios de dependencia jerárquica y unidad de actuación, con la organización general del Ministerio Fiscal. Ello se responde con facilidad en la teoría, es obvio que la figura del FGE domina todo el Ministerio Fiscal, pero en la praxis del día a día tendremos, instrucciones, circulares y consultas  emanadas del FGE y otras que podrán serlo del Fiscal Superior. La superposición de órganos de decisión y consultivos no augura excesiva eficacia ni evitará discrepancias ni posibles enfrentamientos, incluso dentro del propio territorio autonómico. No se puede obviar a este respecto cómo el nuevo Fiscal Superior no es un mero primus Inter. Pares, sino un verdadero Fiscal General autonómico, pues puede impartir órdenes e instrucciones o proponer la remoción de los Fiscales jefes de las fiscalías de las Audiencias provinciales.
Otro elemento de especial relevancia es la audiencia de los órganos autonómicos, como los futuros Consejos de Justicia Autonómicos, en la propuesta de nombramiento de los Fiscales Superiores, que añadirá otro elemento más de presión y polémica a tales nombramientos ya muy condicionados en su versión estatal.
- La reforma propone también un cambio drástico en la organización interna de las fiscalías, tanto en la designación de Secciones o fiscales especializados como en la creación de las Fiscalías de Area, que atenderán de manera autoorganizativa, aunque sujetas al esquema de la correspondiente Fiscalía provincial, núcleos específicos de población de especial relevancia.
Cómo se va a integrar el trabajo de fiscales dependientes de Fiscales de Sala  Delegados, delitos económicos, o Especiales, medio Ambiente, con las Secciones especializadas junto con las Fiscalías de área, en le devenir diario de una fiscalía, es una incógnita que plantea serias dudas acerca de si la deseable respuesta de eficacia que pretenden esas reformas no implicarán una no menos evidente atomización de la unidad de fiscalías, con grave perjuicio de la coordinación interna, de los principios de  unidad de actuación y dependencia jerárquica, algunos fiscales van a tener funciones compatibles y jefes  diferentes, así como la realidad del funcionamiento democrático y vivificador que suponían las juntas de fiscalía, ahora claramente atomizadas y reducidas en su perspectiva.
Para hacerse una idea en materia de unidad de actuación coexistirán la Junta de Fiscales de Sala, la Junta de Fiscales Superiores, la de los fiscales jefes de cada autonomía, la de la Fiscalía del TSJ, la de las Audiencias Provinciales, la de la Fiscalía de Área, la de las secciones especializadas y posiblemente las de las Fiscalías especiales y delegadas. Una verdadera  jungla y semilleros de posibles conflictos.
- Nuevamente se reforma la estructura de las diligencias preprocesales con derogación del plazo de los seis meses en cuanto a su duración, reforma recurrente  que no hace sino encubrir la frustración de algo que procesalmente es de valor escaso y que plantea el debate entre un fiscal investigador pero no reconocido como tal, y las partes investigadas que se quejan de la opacidad de esas actuaciones, sujetas a muy escaso control interno y externo, pero que no deja de ser la piedra miliar de la reforma  de la instrucción de los procesos penales que el actual Gobierno advierte como preferente de cara a la siguiente legislatura.
- Finalmente otra nueva reforma del régimen disciplinario de los fiscales deja  ver importantes defectos, por exageración o ambigüedad a la hora de conceptuar las faltas disciplinarias o su reproche sancionador.
No es posible extenderse más en la reforma que se avecina y que cuenta con otras propuestas ciertamente de interés, pero conviene dejar dicho aquí que la  recuperación del consenso para la fijación de la posición institucional del Ministerio Fiscal se hace absolutamente no ya conveniente sino absolutamente necesaria, como lo es seguir avanzando en el horizonte de la autonomía funcional del Ministerio Fiscal respecto del  Ejecutivo, si se quiere que cumpla con rigor las funciones y misiones que la CE de 1978 le confirió con sabia previsión en el marco de un Estado de Derecho que necesita  moderación, equilibrio institucional y eficacia social.