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El Notario - Cerrar Movil

ENSXXI Nº 15
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2007

WOLFGANG BAUMANN
Notario de Wuppertal (Alemania)

Visión general
El notario alemán representa al Estado en el ámbito de las funciones de soberanía que recaen en la profesión jurídica preventiva. Como detentador de un cargo público que le ha sido conferido de forma privativa por el Estado, el notario alemán desempeña funciones vinculadas a dicha soberanía. Debido al carácter estatal de sus funciones y al compromiso de lealtad hacia el Estado confirmado mediante la jura del cargo, solamente los ciudadanos de nacionalidad alemana pueden ser nombrados notarios. Las funciones públicas del cargo notarial son evidentes para cualquier ciudadano en busca de protección legal ya que cada notario tiene la obligación de identificar su despacho mediante la colocación de una placa con el escudo del respectivo Estado federado de la República Federal de Alemania en el exterior del edificio en el que se encuentre ubicado.

El cargo público tiene como consecuencia para el notario, la existencia de numerosas restricciones en el desempeño de su profesión, motivo por el cual los notarios no pueden materializar todos los deseos de sus clientes. Los documentos notariales sólo pueden cumplir su función de fe pública si los notarios se adecuan a las estrictas reglas del procedimiento de escrituración y se abstienen de dar cumplimiento a cada una de las pretensiones del cliente.
La actual evolución del modelo europeo de sociedad de prestación de servicios se materializa en una relación de tensión con respecto al cargo público del notario alemán. Dado que cada una de las funciones estatales debe de estar al servicio de una sociedad conceptuada como cívica, también los notarios alemanes están compelidos a trabajar con una motivación orientada al servicio y en proximidad al ciudadano. El notario alemán no sólo es persona pública, sino también una entidad de servicio para el ciudadano en busca del Derecho. El ciudadano espera del notario una alta flexibilidad en el ejercicio de sus funciones y un asesoramiento jurídico omnicomprensivo dentro del engorroso sistema jurídico alemán al que el derecho europeo ha dotado de una aun mayor complejidad. Todo ello sin perjuicio del carácter público del que está revestida su actividad profesional.
El notario alemán trabaja desde un punto de vista económico como empresario independiente por cuenta propia y bajo su propia responsabilidad.  Responde de forma personal y con la totalidad de sus bienes por los daños que pueda ocasionar.

"Debido al carácter estatal de sus funciones y al compromiso de lealtad hacia el Estado confirmado mediante la jura del cargo, solamente los ciudadanos de nacionalidad alemana pueden ser nombrados notarios"

La prestación de servicios del notario al Estado y a la sociedad alemana
El notario alemán garantiza la autenticidad, la capacidad  de fe pública así como la ejecutabilidad de los documentos públicos en virtud de las funciones que se derivan de su cargo. Los documentos notariales están revestidos de una especial capacidad fedataria ante juzgados y autoridades públicas. La expedición de documentos públicos es la función nuclear del notario.

Mediante los documentos notariales alemanes puede caber la sumisión del deudor a la ejecución forzosa. Los documentos notariales pueden ser ejecutables de la misma forma que sentencias judiciales de carácter jurídicamente vinculante, puesto que el acreedor  puede iniciar el procedimiento de ejecución forzosa a través del funcionario ejecutor y sin que medie acto procesal alguno.
La capacidad fedataria de los documentos públicos se incrementa y se garantiza de forma permanente gracias a la obligación de custodia documental del notario alemán. El notario detenta mediante su recopilación de documentos públicos un archivo para la sociedad en el que todos los procedimientos relativos al derecho privado y que revista cierta relevancia pueden ser contrastados a posteriori durante un plazo de tiempo ilimitado. Los documentos notariales tienen una capacidad fedataria irrefutable aplicable a determinaciones tomadas en su momento incluso después de décadas. También las instancias depositarias de los registros estatales (Registro Mercantil, Registro de Sociedades y Registro de la Propiedad) se apoyan en lo que a sus asientos se refiere, en la veracidad de documentos notariales.
Por añadidura a su gran capacidad fedataria, los documentos notariales revisten una función de prevención y protección para el usuario en demanda del Derecho. Con antelación a actos voluntarios relevantes, como por ejemplo la compra de un bien inmueble, se pretende que el ciudadano quede protegido antes las consecuencias de acciones apresuradas y reciba información legal referida al caso, todo ello mediante prescripciones formales específicas.

Funciones del notario
Cuando las partes interesadas acuden al notario, éste deberá en primer lugar profundizar en las circunstancias esenciales de la cuestión que se le presenta y al mismo tiempo averiguar con la mayor exactitud los intereses y finalidades que mueven a las partes contratantes. La averiguación de las voluntades y la indagación de los hechos, son cometidos del notario que deben llevar a aquel resultado que corresponde - sin lugar a dudas ni errores de relevancia jurídica - a la auténtica voluntad de las partes. El notario debe favorecer de forma activa el acuerdo de las partes plasmado en una compensación de intereses voluntaria sobre la base de las circunstancias materiales averiguadas. En caso de que no se produzca este acuerdo, la actividad del notario finaliza.
Sin embargo, cuando se produce el acuerdo, el resultado de éste se materializa por lo general en el establecimiento de un contrato. Los notarios asesoran e instruyen a las partes sobre el contenido contractual y se aseguran de que no se produzca menoscabo alguno de los intereses de los jurídicamente inexpertos. La finalidad consiste en alcanzar un equilibrio entre las partes contratantes en la medida en que esto depende de la información jurídica y de las figuras jurídicas aplicables al caso y  en disminuir los costes de la transacción mediante todo ello.
Los notarios alemanes deben realizar una aportación importante al buen funcionamiento de la puesta en común que define al Estado. Por ello, el notario debe de ser jurídicamente experto, independiente y neutral. Los notarios participan de forma decisiva en la salvaguarda de una protección efectiva del consumidor.
Los notarios son - en primera instancia -  competentes para el ejercicio de la fe pública en todos los ámbitos, así como para acreditar la autenticidad de firmas, signos manuales y copias.
Un gran número de transacciones jurídicas requiere por imperativo legal la intervención fedataria del notario, en especial cuando el legislador considera necesaria la colaboración del notario debido a las consecuencias personales y económicas que se derivan para las partes. El ordenamiento jurídico alemán prevé la intervención obligatoria del notario en las siguientes áreas:

"El notario alemán garantiza la autenticidad, la capacidad  de fe pública así como la ejecutabilidad de los documentos públicos en virtud de las funciones que se derivan de su cargo"

Derechos reales (por ejemplo: compra-venta, donación, usufructo, constitución de hipotecas y de deudas inmobiliarias)
Derecho de familia (por ejemplo: capitulaciones matrimoniales, escrituraciones de divorcios y de parejas de hecho, adopción)
Derecho testamentario (por ejemplo: testamento y contratos sucesorio, diligencias de apertura de testamento, no aceptación testamentaria, derechos de sucesión hereditaria)
Derecho mercantil y de sociedades (por ejemplo: creación o modificación de una sociedad de capital, inscripciones en el Registro Mercantil de sociedades personalistas, apoderamientos)
Poderes notariales (por ejemplo: poder general, poder inmobiliario, poder ante el Registro Mercantil, poder de institución de tutela en caso de incapacitación judicial, documento de voluntades anticipadas)
Mediaciones, arbitrajes (por ejemplo: separaciones amistosas, arbitrajes testamentarios, títulos ejecutivos)
Los notarios escrituran decisiones asamblearias, levantan acta en rifas y sorteos y confeccionan registros de bienes. Pero también pueden realizar subastas públicas, escriturar particiones de bienes o particiones hereditarias voluntarias, así como actuar como contador-partidor.
De la misma forma, los notarios pueden asesorar y representar en materia de jurisdicción voluntaria y actuar como árbitros o mediadores, tomar juramentos, expedir certificaciones y aceptar la custodia de títulos, valores y objetos valiosos.

Las obligaciones inherentes al cargo
El notario tiene la obligación de expedir los documentos notariales de acuerdo con la voluntad de las partes. Deberá facilitar a las partes interesadas un amplio asesoramiento jurídico e indicar las figurar jurídicas aplicables al caso y las diferentes consecuencias jurídicas que de ellas se derivan. El notario deberá poner especial cuidado en la protección de los económicamente desfavorecidos o de las partes contratantes menos expertas.
El notario alemán está sometido al control estatal que queda transferido a las autoridades judiciales de supervisión. Cualquier contravención legal por parte del notario le expone a severas consecuencias disciplinarias.
El notario está sometido a la obligación de desempeñar su profesión y a la permanencia en la disponibilidad de sus servicios notariales. En caso de impedimento (por enfermedad, vacaciones, actividades formativas, etc.) deberá proporcionar a costa suya y a través de la autoridad estatal de supervisión un sustituto para su cargo. Sólo estará autorizado a rehusar un acto emanado de su cargo público en caso de transacciones jurídicas ilegales o en caso de que una de las partes carezca de capacidad contractual.
Todo notario está obligado a prestar juramento como acto de ratificación expreso del compromiso de un escrupuloso cumplimento de su función pública. Con regularidad, el Presidente del Tribunal Superior competente verificará la adecuación de sus actos a todas las leyes y prescripciones relevantes que abarcará hasta la correcta facturación de costes y honorarios a los clientes. Las autoridades de supervisión tienen la facultad de impone medidas disciplinarias a los notarios. En casos especialmente significativos de lesiones de las obligaciones inherentes a su función, cabe el cese en el cargo del notario.
Los notarios no son representantes de una parte sino custodios independientes e imparciales de todas las partes implicadas. La resolución autoritaria de disputas u otro tipo de hechos no forma parte de las funciones del notario. En este extremo se diferencian de los jueces. Los notarios se limitan a ofrecer asesoramiento a las partes implicadas participación en el sentido de una actividad de servicio. Las partes implicadas tienen plena libertad de obrar o no de acuerdo con el asesoramiento recibido.

Los principios rectores del cargo público garantes de los documentos públicos
Sólo cabe el reconocimiento de las funciones de fe pública y de ejecutividad de los documentos notariales por parte de la sociedad, cuando las funciones emanadas de  de soberanía y depositadas en el notario quedan aseguradas desde un punto de vista procesal, tal y como ocurre con otros detentadores de funciones públicas estatales (funcionarios, jueces). Un particular no tiene la capacidad de expedir documentos públicos. Es por ello que un abogado no puede en ningún caso expedir documentos públicos. Los principios rectores del cargo público están dirigidos a la “certificación de calidad” de los documentos públicos, cuya salvaguarda queda bajo la tutela de las autoridades estatales de supervisión de la actuación notarial.

Independencia
Si bien el notario detenta un cargo público, también es cierto que actúa con  independencia con respecto al Estado y que desempeña su profesión por cuenta propia y en su propia representación. No está sometido a directrices estatales de ningún tipo. De la misma forma, el notario deberá asegurar su independencia en relación a sus clientes. Las interdicciones de actividad secundaria y de asociación impuestas al notario  sirven entre otras cosas a la protección de la independencia. En efecto, el notario alemán no está autorizado a desempeñar una profesión secundaria. El notario-abogado es la excepción a esta regla, si bien desempeña dos profesiones estrictamente separadas.

Imparcialidad
El principio rector más importante del cargo público de notario es el de la imparcialidad. El notario alemán – de manera similar al juez – está sometido a la obligación de imparcialidad. No está autorizado a representar de forma unilateral los intereses de un cliente. Debe favorecer con su actuación la creación de condiciones jurídicas y contractuales equilibradas para evitar conflictos, ya desde su gestación y con el fin de crear condiciones jurídicas seguras.

"Cuando las partes interesadas acuden al notario, éste deberá en primer lugar profundizar en las circunstancias esenciales de la cuestión que se le presenta y al mismo tiempo averiguar con la mayor exactitud los intereses y finalidades que mueven a las partes contratantes"

Confidencialidad
El notario y sus colaboradores tienen el deber de mantener la confidencialidad hacia terceros respecto a cualquier materia puesta en su conocimiento en el ejercicio de su profesión. La lesión del deber de confidencialidad es un acto punible. De esta forma, el cliente tiene la posibilidad de consultar con el notario asuntos confidenciales e incluso contrarios al Derecho con total franqueza. El notario tiene sin embargo la obligación de reconducir al cliente a la legalidad y de asesorarle de forma adecuada. En caso de que el cliente no actuase de acuerdo con el asesoramiento del notario, este último, sin embargo, permanecerá sujeto a su obligación de confidencialidad incluso a pesar de la mencionada ilegalidad. Este deber de confidencialidad es extensible a todos los asuntos de los que se tenga conocimiento en el marco del desempeño de la profesión. Sólo con la expresa autorización de todas las partes interesadas, se podrán facilitar informaciones a terceros y por añadidura en todos aquellos casos especificados de forma legal en los que el notario tenga el deber de realizar notificación a Juzgados y autoridades. El notario está obligado a indicar a sus clientes estos deberes de notificación antes de que surja la obligación de transmisión de informaciones.

Funciones de custodia del notario
El ordenamiento jurídico alemán también prevé para el notario la función de depositario fiduciario de dinero, objetos de valor, y demás objetos preciosos. Cuando el notario recibe dinero u objetos de valor como depositario fiduciario de sus clientes, queda sometido a disposiciones legales especialmente estrictas. El notario está obligado a la llevanza de actas y libros específicos para el depósito fiduciario, que quedan sometidos al control periódico por parte de las autoridades de supervisión del cargo notarial.

Ocupación de plazas notariales
La ocupación de plazas notariales alemanas está regulada por la ley. De esta forma se garantiza que las plazas notariales queden repartidas siguiendo criterios de ocupación del territorio y de regularidad, incluso en las áreas que se caracterizan por un entramado económico endeble. De esta forma, se evita la saturación notarial en las áreas de gran aglomeración económica a costa de las zonas rurales. El numerus clausus asegura además la calidad de los notarios y su independencia puesto que el nombramiento de un número ilimitado de notarios dejaría de garantizar la función de documento público de los documentos notariales.

Responsabilidad y cobertura de seguro
En caso de que el notario lesione de forma culposa las obligaciones inherentes a su cargo, responderá frente a las partes por los daños ocasionados. Para la adecuada cobertura contre este tipo de pretensiones, el derecho alemán prevé una amplia protección aseguradora.
Cuando el notario le ocasione al cliente un perjuicio mediante la lesión de una de las obligaciones inherentes a su cargo, quedará obligado a reponer el daño que se derive del acto. El derecho alemán prevé un sistema de seguros destinado a la protección de los usuarios del Derecho que asegura incluso en caso de daños elevados. Ese es el motivo por el que notarios diligentes en su labor quedan obligados a pagar primas de seguros elevadas para otros notarios menos diligentes o menos cualificados. Por este motivo, el colectivo profesional de notarios está interesado en la recepción de sucesores que a ser posible estén altamente cualificados.

Las transacciones jurídicas electrónicas
A partir del 1 de enero del 2007, los notarios alemanes han asumido las obligaciones que se derivan de las transacciones jurídicas electrónicas. La recepción de extractos de Registro Mercantil y de extractos del Registro de la Propiedad por parte del notario ya era posible con anterioridad de forma electrónica. A partir del 1 de enero de 2007, son los colaboradores de las notarías, quienes por medios electrónicos realizan las funciones laborales que anteriormente se desempeñaban en las secretarías de los Juzgados.

El “notario-abogado” alemán
Con frecuencia los notarios españoles consideran al “notario-abogado” alemán como una institución exótica y muestran cierta falta de comprensión de sus funciones, debido a que esta designación laboral alemana es susceptible de ser malinterpretada.
En el ordenamiento jurídico alemán coexiste con el notario de plena dedicación, descrito como la figura notarial ordinaria y al que no se le permite el desempeño de una profesión secundaria (en especial, la de abogado), el “notario-abogado” a quién sí se le permite ejercer la abogacía al mismo tiempo que desempeña sus funciones notariales e incluso se le permite el ejercicio de otras profesiones por añadidura.

"El notario alemán está sometido al control estatal que queda transferido a las autoridades judiciales de supervisión. Cualquier contravención legal por parte del notario le expone a severas consecuencias disciplinarias"

El “notario-abogado” no desempeña una profesión mixta, sino dos profesiones distintas; la profesión de abogado y separada de ella, la profesión del notario. Esta diferenciación tiene su origen en evoluciones históricas en diferentes Estados federados. En las provincias prusianas, se les permitió a los notarios en el siglo XIX el ejercicio de la abogacía, para garantizar la viabilidad económica de la profesión notarial que por aquella época estaba amenazada en aquellos lugares. Sin embargo, incluso durante esta crisis económica, no se cuestionó la función pública de los notarios ni la necesidad del desempeño de su labor.
La totalidad de las regulaciones profesionales de los notarios son idénticas tanto para “notarios-abogados” como para notarios de plena dedicación. Las competencias fedatarias son las mismas para todos los notarios alemanes independientemente de la constitución notarial y de la sede del cargo público. Tanto los notarios de dedicación plena como los abogados están sujetos a los mismos deberes inherentes a su cargo público. El único rasgo que diferencia al “notario-abogado” del notario de plena dedicación consiste en que desempeña el cargo de notario al mismo tiempo que la profesión de abogado.
La ley ha dispuesto amplias interdicciones de actuación para evitar posibles conflictos de intereses que pudieran surgir en caso de que el “notario-abogado” tuviera que defender como abogado los intereses de una parte mientras deba cumplir su función de garante independiente e imparcial de todas las partes implicadas en su cualidad de notario. Para evitar posibles dudas acerca de la imparcialidad de un “notario-abogado”, le está prohibido a un notario intervenir en materias en las que haya intervenido con independencia de su función notarial. De esta manera, le está prohibido a un “notario-abogado” expedir documentos públicos en materias en las que él (o algún socio suyo) ya haya intervenido como abogado. A sensu contrario,  un “notario-abogado” no puede actuar en su calidad de abogado cuando en la misma materia ya ha actuado como notario. Las lesiones de estas interdicciones de actuación conllevan la perdida del cargo público.
En la actualidad, los notarios de plena dedicación desempeñan su actividad en Baviera, Brandemburgo, Hamburgo, Mecklemburgo-Antepomerania, determinadas partes de Nordrhein-Westfalia, Renania-Palatinado, el Sarre, Sajonia, Sajonia-Anhalt y Turingia. De forma conjunta con la profesión de abogado se desempeña la función pública de notario en Berlín, Bremen, Hesse, Baja Sajonia, algunas partes de Nordrhein-Westfalia y Schleswig-Holstein. Un caso excepcional es el de Baden-Württemberg, dónde por añadidura al notariado de plena dedicación y a la figura del “notario-abogado” existe un notariado funcionarial cuya existencia obedece a motivos históricos.
A pesar de que en dos terceras partes del territorio federal los notarios sean de plena dedicación y en un tercio “notarios-abogados”  existen en Alemania más “notarios-abogados” que notarios de plena dedicación, debido a que los “notarios-abogados” se ganan el sustento gracias a la abogacía. A parte de los 1.650 notarios de plena dedicación, hay en Alemania aproximadamente 8.400 “notarios-abogados”.

Reflexión final
El notariado alemán tiene en lo que se refiere a sus funciones de cargo público gran parecido con el notariado español. La separación entre el Derecho profesional y el Derecho que regula el procedimiento del ejercicio de la fe pública, está revestida de una mayor concreción en el derecho alemán que en el derecho español. El Derecho profesional (Ley Notarial Federal) tiene como función garantizar la correcta actuación del notario mientras que el Derecho que regula el procedimiento del ejercicio de la fe pública (Ley de Procedimiento de Autentificación) tiene como función asegurar la correcta expedición de documentos notariales.
El notario alemán tiene amplias funciones de asesoramiento e instrucción. En caso, por ejemplo, de comparecencia de extranjeros que no dominen la lengua alemana ante el notario, deberá de estar presente un intérprete para que el notario pueda explicarle a este último los contenidos legales y pueda asimismo cumplir con su deber de asesoramiento legal. Todas las funciones de asesoramiento e instrucción del notario tienen como fin evitarles a las partes daños económicos en el transcurso de las transacciones y de esta forma reducir el coste de las mismas. El notario colabora con la transposición eficiente de recursos económicos de acuerdo con el teorema de Coase y con la teoría de los costes de transacción de Williamson.