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ENSXXI Nº 15
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2007

COLEGIO NOTARIAL DE MADRID

INTRODUCCIÓN Y ADVERTENCIAS PRELIMINARES

La publicación en el BOE del 29 de mayo pasado de dicha ley, cuya entrada en vigor se produjo el día 1 de julio (disp. final 4ª), y la consecuente derogación de la Ley 6/1998 y otras normas complementarias, constituye un fenómeno jurídico de extraordinaria relevancia para el Derecho Civil, el Administrativo general y Urbanístico en particular y, obviamente, para la práctica diaria en la aplicación de los mismos por los despachos notariales. Los oportunos comentarios, trabajos doctrinales y decisiones jurisprudenciales se encargarán de precisar, orientar y fijar criterios de interpretación y aplicación de la nueva ley. No obstante, ha parecido conveniente apuntar ya, siquiera sea en la epidermis, algunos de los problemas más frecuentes en la praxis diaria del quehacer notarial, con indicación de su posible solución, en espera de reflexiones más matizadas y autorizadas.
Dos advertencias deben hacerse con carácter preliminar: A) Que nos ceñiremos a la incidencia operada por la nueva Ley del Suelo (LS), sin pretender ofrecer un cuadro general de la situación actual de las relaciones entre la legislación urbanística, en general, y el documento notarial. En las escrituras públicas referentes a "materia urbanística" inciden normas de muy diverso tipo y origen; por citas las más relevantes, junto a la reciente LS, la legislación urbanística ordinaria, normalmente autonómica (para Madrid, la Ley madrileña del Suelo de 17 de julio de 2001 -LSM-); el Reglamento hipotecario especial para inscripción de actos de naturaleza urbanística  de 4 de julio de 1997; la llamada legislación de edificación, tanto estatal (Ley de 5 de noviembre de 1999, LED) como autonómica (Ley de Madrid de 17 de marzo de 1999, LEDM). Toda esta normativa, y demás de aplicación continúan en vigor, no han sido derogadas por la LS y deben ser aplicadas conjuntamente con ésta, lo que sin duda originará problemas de difícil solución. Lo que ahora interesa precisar es que aquí se prescindirá de ellos, para indicar exclusivamente en qué aspectos o puntos la nueva Ley se separa del Derecho anterior, el cual debe darse por sobradamente conocido.
Y B) Que, entre los temas suscitados por la nueva LS, nos limitaremos a aquellos que tienen una influencia plena y continua en la actividad notarial, y que afectan a los documentos que a diario se autorizan en todas o la mayor parte de las notarías, prescindiendo de problemas, a veces muy atractivos para el especialista, pero que sólo ocasionalmente surgirán en la autorización documental. Por ejemplo, la interesante nueva regulación del derecho de superficie (arts. 35 y 36 LS), por otra parte mucho más clara y precisa que la normativa anterior; o los problemas que pueda plantear el Acta notarial a que alude el art. 14,2 de la nueva Ley; o las adquisiciones de terrenos para los Patrimonios públicos del número 5 del art. 18. Son temas a considerar en las correspondientes escrituras aisladas, que deberá resolver por sí el Notario directamente afectado. Y en este sentido, las cuestiones básicas y de interés general se ciñen, creemos, a tres grandes grupos de escrituras: segregaciones y divisiones, compraventas o transmisiones en general y declaraciones de obra nueva. Veamos cada una de ellas.

SEGREGACIONES Y DIVISIONES MATERIALES

Creemos que en este punto las innovaciones de la LS son escasas y que sigue plenamente vigente el Derecho anterior, que se condensa en la sencilla regla de que toda operación jurídica hipotecaria de segregación, división material o agregación (ésta en el caso de que implique previa segregación) está sujeta a licencia, o en todo caso, a declaración administrativa de innecesariedad, las cuales deberán ser exigidas por el Notario, que deberá dejar constancia de la misma en el instrumento correspondiente.
En efecto, la nueva ley reitera (art. 13) la prohibición de parcelaciones urbanísticas en suelo rural e impone al Notario (art. 17), en divisiones o segregaciones, la obligación de exigir la acreditación documental de la licencia, autorización o aprobación a que esté sujeta, según la clase de suelo y la normativa aplicable. Es, pues, una remisión en bloque a la legislación anterior, debiendo entenderse que sigue vigente todo el acervo doctrinal y jurisprudencial sobre licencias de parcelación, que damos por conocido y al que nos remitimos.
Únicamente cabe reseñar, como novedad, que la LS extiende el sistema al conocido supuesto de enajenación, sin división ni segregación, de cuotas indivisas con atribución del derecho de uso exclusivo de porciones concretas de finca; así como a la constitución de figuras societarias en las que se incorpore ese derecho de uso exclusivo a la cualidad de socio o la titularidad de acciones o participaciones sociales. Aclara también la Ley la no necesidad de licencia, por no ser un caso de parcelación, del supuesto de complejo inmobiliario o propiedad horizontal compleja, de varios bloques o fases, siempre que las mismas se realicen sobre una única parcela o finca registral, siempre que no se incluyan zonas comunes de dominio o uso público (cfr. art. 17, 3, de la nueva Ley).
Y, en fin, muy de lamentar que la nueva ley no haya despejado las dudas que, al menos en la Comunidad de Madrid, se suscitan con las escrituras de agrupación o agregación, motivadas por la desdichada redacción del art. 143 de la LSM. Parece que, tal y como viene observándose en la práctica, no estará sujeta a licencia la agrupación de fincas, a pesar de la dicción literal de dicho artículo 143. No obstante, hubiera sido preferible una solución definitiva del problema desde el punto de vista legislativo.

TRANSMISIONES

El precepto básico a considerar es aquí el art. 18 de la nueva ley, que sugiere las siguientes reflexiones:
A) En cuanto al ámbito objetivo del mismo, parece que abarcará todos los supuestos calificables de enajenaciones o transmisiones. El número 1 alude a "transmisión", mientras que en el 2 se dice "enajenaciones"; en todo caso, deben entenderse incluidos todos los supuestos de transmisión de fincas. El modelo paradigmático será la compraventa, pero además incluirá  otros actos dispositivos, como las aportaciones a sociedad mercantil o civil, permutas, incluso extinciones de comunidad y otros. El único supuesto dudoso es el de los actos a título gratuito, donaciones y demás; en mi opinión, han de entenderse incluidos en el número 1 del artículo, pero no así en el número 2.
B) No suscita ninguna dificultad el número 1, que alude a todo tipo de fincas, y que contiene un principio general de nuestro Derecho Urbanístico, ya existente en textos anteriores; la única novedad es su último inciso (cargas y deberes inscritos en el Registro), que hay que interpretar como un tributo de la ley a las normas registrales. Notarialmente, carece de especial interés.
C) Más enjundia tiene el número siguiente, que plantea el problema de a qué supuestos de fincas se aplica. La palabra "terrenos" debe interpretarse en el sentido de cualquier finca urbana no edificada (o con edificaciones ruinosas o inadecuadas con destino a demolición). Todas ellas, no sólo las incluidas en un proceso de urbanización  (es decir, en alguna de las actuaciones del art. 14 de la ley), sino también, p. ej., los solares incluidos en el suelo urbano consolidado, en el caso interior de los municipios. Quedarían excluidas, por tanto, sólo las fincas rústicas auténticas y las construcciones o edificaciones, estén o no en propiedad horizontal.
D) La posibilidad de que el Notario solicite y obtenga información telemática o por escrito de la Administración acerca de la situación urbanística de una finca constituye una novedad del texto legal. Debe subrayarse que siempre es facultativa para el notario, no obligatoria; y que la actuación notarial puede ser de oficio o a solicitud de los interesados. En este tema, aparte las dificultades de orden práctico que pueden presentarse en función de la capacidad operativa de los Ayuntamientos de suministrar la información, y que hará inviable el sistema en muchos casos, lo más problemático es el efecto jurídico de esa información suministrada por la Administración y las consecuencias de la inexactitud de la misma, por cuanto no estamos aquí ante un Registro jurídico, sino ante una mera publicidad de hecho. En todo caso se  tratará de un problema sustantivo, pero no documental, que es imposible abordar aquí y ahora.
E) Desde el punto de vista estrictamente notarial, de la redacción y autorización del instrumento, lo que parece se desprende de este artículo es la necesidad de que el Notario extreme su cuidado en la labor previa de asesoramiento y confección de la escritura; que indague de los interesados la situación urbanística de la finca, obtenga, si es posible, la información telemática, y, sobre todo, advierta a las partes las consecuencias o efectos posibles de las distintas cargas o deberes, según su naturaleza. En todo caso, cuidarse de precisar, en las cargas, la fuente de información: cargas inscritas en el Registro de la Propiedad, cargas resultantes de los títulos o de otros documentos exhibidos, o de manifestaciones de los interesados, o, en fin, de la información administrativa facilitada a instancias del propio Notario, por la posible diferente repercusión de unas y otras en el futuro. En cuanto a las enajenaciones de parcelas, terrenos o solares, debe ya adquirirse la costumbre de, como cláusula de estilo, incluir, junto a las cargas, situación arrendaticia y datos catastrales, un apartado relativo a situación urbanística, donde se reseñen con precisión todas las incidencias urbanísticas de la finca, con expresión del lugar del que se toman.
F) Recuérdese que la remisión de copia simple ordenada solo afecta a aquellas escrituras para las que se haya obtenido información previa.

DECLARACIONES DE OBRA NUEVA

La norma del nuevo artículo 19 es quizá la de mayor relevancia para la práctica notarial. No, desde luego, para las escrituras de declaración de obra nueva en construcción, cuyo régimen es idéntico al actual: licencia y certificado técnico, en idénticos términos a como hasta ahora se viene haciendo. La dicción del texto legal sólo ha pretendido cubrir todos los posibles supuestos: cuando habla de "acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa" únicamente quiere englobar, junto al supuesto ordinario de la licencia de edificación, otros casos previstos por la normativa urbanística, como los expedientes de legalización de construcciones. Pero para el Notario la situación es idéntica a la anterior, y sigue vigente toda la doctrina elaborada en orden a la licencia de edificación y a la certificación técnica correspondiente.
Lo novedoso ahora es la segunda fase, las obras nuevas terminadas; es decir, actas de terminación de obra o escrituras en las que se declare ya directamente la obra nueva como concluida. Porque, además del certificado técnico correspondiente que exigía la legislación vigente, la LS ordena al Notario exigir para autorizar (y al Registrador para inscribir) que se acredite documentalmente "el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios" y además "el otorgamiento.. de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística". ¿Qué se quiere decir con esto?
En cuanto a la legislación de edificación, contempla una doble documentación: a) El seguro decenal, extremo sobre el cual no hay problema, puesto que ya se viene exigiendo. En este punto la situación es la misma que en la actualidad, y es asimismo aprovechable toda la elaboración doctrinal y jurisprudencial existente, incluso en los llamados casos de autopromoción, que la DGRN viene, como sabemos, interpretando con suma generosidad (cfr. la reciente Resolución incluida en el BOE de 19 de junio de 2007); b) Y una serie de documentos que se engloban en lo que se viene a llamar el Libro del Edificio (Proyecto, acta de entrega, etc.). ¿Deberá testimoniarse en la escritura el Libro de Edificación? Me resisto a admitirlo, pese a la dicción literal del artículo; ello supondría convertir la escritura o acta de terminación en un galimatías ininteligible. En todo caso, debería haberse exigido quizá en la escritura documentadora de la primera transmisión de las viviendas construidas, pero nada más. Téngase en cuenta que la legislación de edificación, tanto la estatal como la madrileña, no impone el cumplimiento estricto de esa obligación al Notario en las declaraciones de obra nueva, y la LS contiene en realidad una remisión en bloque a esta legislación; por ello podría concluirse en la innecesidad de testimoniar el Libro del Edificio en la escritura; a lo sumo, y si se quiere salvar a ultranza la interpretación literal de la ley, bastaría quizá con que el Notario diera fe de haberlo tenido a la vista y de que a su juicio cumplía con todos los requisitos legales.
En cuanto al segundo inciso del texto, sólo puede referirse, aparte de algún supuesto excepcional o anómalo de autorizaciones especiales establecidas en legislación sectorial (medio ambiente, sobre todo), a la llamada licencia de primera ocupación de viviendas (antigua cédula de habitabilidad). La exigencia de ésta no deja de suscitar perplejidad, porque además habrá supuestos en los que resulte de imposible cumplimiento: edificación de naves industriales, p. ej., en las que la licencia es posterior, licencia de apertura de la actividad en función de la clase de actividad a desarrollar y que, por definición, no cabe incluir en las declaraciones de obra nueva. Tampoco parece tener sentido la exigencia en los llamados casos de autopromoción, al igual que el seguro decenal. Por ello debe intentarse una interpretación correctora, que limite la necesidad de exigencia de licencia de primera ocupación a edificios construidos por promotor destinados a su venta por pisos en propiedad horizontal, excluyéndola en los demás casos. E incluso en esta clase de edificios -únicos para los que es congruente la exigencia legal- la acreditación al notario no debería imponerse al declarar la terminación de obra, sino al enajenar cada piso, en la escritura de primera transmisión. No obstante, debe reconocerse que esta solución, pese a ser congruente con el sentido y finalidad de la norma y del sistema jurídico en que se incardina, carece de base en el texto positivo literal de la nueva LS.
Innecesario resulta advertir que sigue vigente en su integridad el régimen de declaración de las llamadas "obras viejas" a que alude el art. 52 del Reglamento de 4-7-1997, que no se ve afectado por la publicación de la LS.

CONCLUSIÓN

Si intentamos resumir lo anterior, podemos decir que, en lo que es la práctica común de las Notarías de tipo medio, la LS influirá en las escrituras públicas en un doble ámbito:
En las transmisiones de fincas urbanas, por cuanto será necesario cada vez más la precisión y determinación de las circunstancias y cualidades de tipo urbanístico de las fincas transmitidas, labor ésta en la que la actuación notarial será sencillamente decisiva, en especial si logra cuajar la nueva posibilidad de información telemática administrativa.
En las declaraciones de obra nueva terminadas. En éstas, si se impone la interpretación literal de la LS, enormemente rigorista, dificultará la autorización y retardará y encarecerá la documentación; es por ello aconsejable intentar una aplicación moderada y alejada de formalismos que, sin mengua del pleno respeto al texto legal, permita flexibilizar y agilizar la contratación inmobiliaria. Es lo que se ha intentado en párrafos anteriores; es preciso ahora aguardar hasta comprobar por dónde se orienta la interpretación y la aplicación de la norma en la praxis notarial y registral y en las Resoluciones de la DGRN.

Madrid, julio de 2007